臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1000號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁浩展
選任辯護人
即扶助律師 陳淑香 律師
被 告 吳致慷
選任辯護人
即扶助律師 詹忠霖 律師
被 告 許春後
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院一０四年度訴字第二七二號中華民國一０五年八月二十
九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０四年
度偵字第六０八、七四四、七四五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告丙○○基於販賣禁藥即第四級毒品佐沛眠之犯意，於附 表一編號２號至４號所示之時間，以門號為0000000000號之 行動電話與林嘉玲使用之門號為0000000000號之行動電話聯 絡後，要約林嘉玲前往附表一編號２號至４號所示之地點， 出售並交付佐沛眠予林嘉玲，並向林嘉玲收取如附表一編號 ２號至４號所示之金錢。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制 條例第四條第四項販賣第四級毒品罪之罪嫌，嗣於原審審理 期間則經公訴檢察官當庭更正為涉犯藥事法第八十三條第一 項販賣禁藥罪之罪嫌。
㈡被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０ 三年六月十三日六、七時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○ ○○號其居住處，出售並交付第一級毒品海洛因予葛承先， 並向葛承先收取如附表一編號１號所示之金錢。因認被告乙 ○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪 之罪嫌。
㈢被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０ 三年七月二十一日十七、十八時許，在雲林縣○○鄉○○村 ○○○○○號其居住處，接續出售、交付第一級毒品海洛因 予丙○○、楊麗玲二人，並向丙○○、楊麗玲二人各收取如 附表一編號５號所示之金錢。因認被告甲○○涉犯毒品危害 防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十 條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百 零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論 理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第 二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述， 既經認定不能證明被告丙○○、乙○○、甲○○三人犯罪， 因而為無罪判決之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有 證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明， 合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三 十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判 例可資參照。
四、被告丙○○部分：本件公訴意旨認被告丙○○涉犯附表一編 號２號至４號所示之販賣禁藥犯行，係以被告丙○○及證人 林嘉玲二人之供述為主要依據，此外並有台灣雲林地方法院 一０三年度聲監續字第二二九號通訊監察書、電話附表與內 容如附表二編號２號至４號所示之通訊監察譯文等在卷及樂 必眠藥物10粒扣案可稽。惟訊據被告丙○○則堅決否認有上 開犯行，辯稱：伊雖有於附表一編號２號至４號所示之時地 交付安眠藥予證人林嘉玲，並收取金錢，但伊不知那些藥物 係毒品或禁藥等語；另辯護意旨則以被告丙○○就其販賣予 證人林嘉玲之藥品，主觀上係認該藥品乃自俊賢診所所取得
之合法藥品，且事實上該藥品亦屬合法藥品，原審諭知被告 丙○○無罪，並無違誤等語為被告丙○○辯護。茲查： １、被告丙○○確有於附表一編號２號至４號所示之時地交付 安眠藥予證人林嘉玲，並向證人林嘉玲收取金錢等情，固 據被告丙○○於迭次訊問中坦承不諱，核與證人林嘉玲於 警偵訊中及原審審理時證述之相關情節相符（見警卷第46 頁反面至第48頁、他卷第37頁至第38頁及原審卷第㈠宗第 177頁至第190頁等筆錄），此外並有台灣雲林地方法院一 ０三年度聲監續字第二二九號通訊監察書、電話附表與內 容如附表二編號２號至４號所示之通訊監察譯文等在卷及 樂必眠藥物10粒扣案可稽，足證被告丙○○確有於附表一 編號２號至４號所示之時地交付安眠藥予證人林嘉玲，並 向證人林嘉玲收取金錢之事實，應堪認定。是本件所應審 究者乃被告丙○○交予證人林嘉玲之安眠藥是否係禁藥及 被告丙○○是否知悉該安眠藥含有第四級毒品成分？ ２、經查：被告丙○○於偵審中業已供稱伊交予證人林嘉玲之 安眠藥，均係向○○診所領取後再交予證人林嘉玲及伊交 予證人林嘉玲之安眠藥與扣案之10粒安眠藥相同等語綦詳 （見他卷第72頁及原審卷第㈡宗第143頁至第144頁等筆錄 ），另被告丙○○自民國100年9月5日起至民國103年06月 13日止之期間，確因失眠而前往○○診所就診，該診所因 而開立藥物予其服用以治療其失眠及該診所開立之藥品其 名稱為Zolnox，亦即羅得化學藥廠所生產之「樂必眠」藥 物（成分與使蒂諾斯相同，亦與佐沛眠相同）乙節，亦據 ○○診所函述明確，有該診所民國104年7月09日函一紙及 檢送之丙○○之病歷與處方箋二紙在卷可稽（附於原審卷 第㈠宗第68頁及第㈡宗第8頁至第9頁）；又扣案之10粒安 眠藥經鑑驗結果，認「檢出結果：四級毒品佐沛眠（Zolp idem）」、「送驗檢品檢出結果與外包裝標示成份相符， 經查藥品登記許可其外觀與登記資料相似，諮詢羅得化學 製藥股份有限公司，查詢外包裝特徵確實為該藥廠生產之 藥品」等語等情，亦有衛生福利部草屯療養院報告日期為 民國103年10月9日之草療鑑字第1030900272號鑑驗書一紙 在卷足憑（附於警卷第87頁），足證被告丙○○供稱伊交 予證人林嘉玲之安眠藥，係向○○診所領取之安眠藥等語 ，應非無據。
３、按藥事法所稱之禁藥，係指經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品， 或未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第二十二條第一項定 有明文。另衛生福利部已核准「Zolnox（樂必眠）」之藥
品許可證（衛署藥製字第044605號），案內產品倘係依藥 事法第39條規定，向衛生福利部申請查驗登記，並經發給 藥品許可證而製造者，則非屬藥事法所稱之偽藥或禁藥乙 節，亦據衛生福利部食品藥物管理署函述明確，有該署中 華民國105年8月8日FDA藥字第1050028609號函一紙在卷可 稽（附於原審卷第㈠宗第 214頁），又本件被告丙○○交 予證人林嘉玲之藥品即安眠藥，係被告丙○○前往○○診 所就診後所領取之藥品等情，亦已如前述，則該藥品即樂 必眠既係經由醫師所開立之藥品，該藥品自屬依藥事法第 39條規定，向衛生福利部申請查驗登記，並經發給藥品許 可證而製造之藥品，揆諸前開說明，該藥品自非禁藥或偽 藥，此外並無其他證據足資證明上開藥品係禁藥，自難認 定被告丙○○交予證人林嘉玲之藥品即樂必眠係禁藥，是 公訴意旨認被告被訴附表一編號２號至４號所示之犯行， 應成立修正前藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販 賣罪，應屬無據，應不足採。
４、扣案之10粒安眠藥經鑑驗結果，認「佐沛眠（Zolpidem） 為藥事法第50條之醫師處方用藥，屬第四級管制藥品，依 管制藥品管理條例相關規定，經醫師診斷後開立處方箋始 可調劑使用，如非法使用即屬毒品危害防制條例所稱之第 四級毒品」等語乙節，固有衛生福利部草屯療養院報告日 期為民國103年10月9日之草療鑑字第1030900272號鑑驗書 一紙在卷可稽（附於警卷第87頁），另「Zolnox（樂必眠 ）所含成分『佐沛眠（Zolpidem）』係行政院公告第四級 管制藥品及第四級毒品。意即合於醫藥上需用者，需依管 制藥品管理條例、藥事法、醫師法、醫療法及其他相關規 定，由醫師診察後處方使用，始為管制藥品，否則即屬毒 品」、「由於Zolnox（樂必眠）係屬需由醫師處方使用之 藥品，病人需經醫師診療後開立處方箋，再由藥師調劑後 給藥，自不得轉讓他人服用」及「Zolnox（樂必眠）」內 含Zolpidem成分，倘供作醫療使用則屬於第四級管制藥品 ，應符合醫療法及醫師法等相關規範，由醫師親自診察、 製作病歷及開立處方使用，若否，則應依毒品危害防制條 例規定論處」等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署中華 民國104年11月18日FDA管字第1049907221號函及中華民國 105年8月8日FDA藥字第1050028609號函各一紙在卷足憑（ 附於原審卷第㈠宗第75頁及第 214頁），足見含有「佐沛 眠（Zolpidem）」成分之藥品，如非法使用即屬毒品危害 防制條例所稱之第四級毒品之事實，應堪認定。是本件次 應審酌者乃被告丙○○被訴附表一編號２號至４號所示之
犯行，是否應成立毒品危害防制條例第四條第四項之販賣 第四級毒品罪嫌？經查：被告丙○○於迭次訊問中均供稱 伊不知伊向○○診所領取之藥係毒品，伊只知道是安眠藥 等語，另被告丙○○前往○○診所就診時，該診所係告知 該藥品為俗稱之安眠藥，同時告知為管制藥品，需受健保 局與藥品管制局之嚴格規定，不論何種理由，均不可在領 藥期限內再次就診開藥，且每次開藥必須連線健保局網站 確認拿藥狀況，如有到其他醫院診所重複拿藥，該診所即 不再開藥，須等到規定的時間才能重新開藥。也告知須本 人親自就診始可開立該藥品，不得以任何理由請他人代領 就診領藥等語乙節，亦有○○診所民國104年7月09日函一 紙在卷可稽（附於原審卷第㈠宗第68頁），足見被告丙○ ○主觀上對於○○診所給予之樂必眠藥物之認知，當僅限 於該藥物係屬須經醫師處方後始能取得之管制藥品，衡情 其未必能對醫師所開立之上開藥物其內所含成分係屬第四 級毒品乙節有何認知，堪認其所稱伊不知伊向○○診所領 取之藥係毒品，伊只知道是安眠藥等語，應非無據，此外 參酌：㈠證人林嘉玲於原審審理時亦證稱伊有憂鬱症，晚 上難以成眠，有前往醫院就診，並接受安眠藥藥物治療， 但伊服用安眠藥之用量比較重，而一個月的藥開出來就不 能再開藥，所以伊請被告丙○○前往醫院領取安眠藥等語 （見原審卷第㈠宗第178頁反面至第179頁及第 180頁反面 至第 181頁等筆錄），並有長庚醫療財團法人雲林長庚紀 念醫院於民國105年7月26日函送之病歷資料二本在卷可稽 （外放），足見被告丙○○係因證人林嘉玲罹患憂鬱症， 因而始應證人林嘉玲之要求而前往診所領取安眠藥，其辯 稱伊不知伊向○○診所領取之藥係毒品，伊只知道是安眠 藥等語，應非無據。㈡被告丙○○所取得之樂必眠藥品， 依前所述，既係經由醫師診斷而開立，且亦供病患領取後 自行攜回服用，則依一般社會認知，該等藥品與非法製造 、私自違法流通之毒品自屬有別，易言之，該等藥品雖受 有管制，但仍不失為具有醫療用途之藥品，要難與危害身 心健康之毒品相提並論，此觀諸證人林嘉玲於警詢時雖供 稱其有向被告丙○○購買安眠藥，但卻堅稱其並未施用毒 品等語（見警卷第43頁反面筆錄），嗣於原審審理時則供 稱伊不知道這個會牽扯到毒品，因為伊不知道安眠藥是屬 於毒品等語（見原審卷第㈠宗第 188頁筆錄）即知，而被 告丙○○並非具有醫藥背景知識之人，衡情其對醫師所開 立之藥物其內所含成分係屬第四級毒品之認知自與證人林 嘉玲之認知相同，而難謂其對醫師所開立之藥物其內所含
成分係屬第四級毒品乙節有何認知。－等情，足證被告丙 ○○辯稱伊不知伊向○○診所領取之藥物係毒品，伊只知 道是安眠藥等語，應堪採信，此外並無任何證據足資證明 被告丙○○對其向○○診所領取之藥物其內所含成分係屬 第四級毒品乙節有何認知，自難謂其主觀上有何確已知悉 該藥物其內所含成分係屬第四級毒品，而仍販賣予證人林 嘉玲之確定或不確定故意，是其被訴附表一編號２號至４ 號所示之犯行，自不應成立毒品危害防制條例第四條第四 項之販賣第四級毒品罪，併予敘明。
５、次按刑法第十六條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所 不知，且其行為不含惡性者而言（最高法院三十六年特覆 字第一六七八號判例意旨參照）；另刑法上之故意，則係 以「構成犯罪之事實」為認知對象，此觀諸刑法第十三條 條文亦可得知，是販賣毒品罪，其中「毒品」既屬構成該 犯罪之事實之一，依法行為人自須知悉其販賣之物係毒品 之「事實」，始應成立該罪。本件依前所述，被告丙○○ 對其販賣予證人林嘉玲之藥物其內所含成分係屬第四級毒 品之「事實」既難謂有何認知，衡情其主觀上自無知悉該 藥物其內所含成分係屬第四級毒品，而仍販賣予證人林嘉 玲之確定或不確定故意，而毒品危害防制條例第四條有關 販賣毒品罪均僅處罰故意犯，行為人若無販賣毒品之故意 ，自無成立該條販賣毒品罪之餘地，是公訴意旨認不知法 律僅為得減輕事由，非不成立犯罪之事由，被告丙○○無 從以主觀認知主張不成立犯罪等語，應屬誤會，併予敘明 。
６、公訴意旨雖提出台灣雲林地方法院一０三年度聲監續字第 二二九號通訊監察書、電話附表及內容如附表二編號２號 至４號所示之通訊監察譯文等證據以資證明被告丙○○涉 犯如附表一編號２號至４號所示之犯行。惟查：上開證據 經核僅足以證明被告丙○○確有於附表二編號２號至４號 所示之時間與證人林嘉玲聯絡而已，並不足以證明被告丙 ○○交予證人林嘉玲之安眠藥確係禁藥，亦不足以證明被 告丙○○有何確已知悉該安眠藥其內所含成分係屬第四級 毒品而仍販賣予證人林嘉玲之故意，是上開書證自不足資 為被告丙○○不利之依據，亦併予敘明。
７、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，均不足以資為認定被 告丙○○於附表一編號２號至４號所示之時地交予證人林 嘉玲之藥品係屬藥事法所稱之禁藥或偽藥之不利依據，另 亦不足以資為認定被告丙○○確已知悉其交予證人林嘉玲 之藥物含有第四級毒品成分而仍販賣予證人林嘉玲之不利
依據，足見被告丙○○辯稱伊不知伊交予證人林嘉玲之藥 物係禁藥或毒品等語，應堪採信。
五、被告乙○○部分：本件公訴意旨認被告乙○○涉犯附表一編 號１號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，係以證人葛承先 、丙○○之證述為主要依據，此外並有台灣雲林地方法院一 ０三年度聲監字第一九三號通訊監察書、電話附表與內容如 附表二編號１號所示之通訊監察譯文等在卷可稽。惟訊據被 告乙○○則堅決否認有上開犯行，辯稱：伊並未販賣毒品， 亦不認識證人葛承先等語；另辯護意旨則以證人葛承先、丙 ○○之供述是否屬實，均有可疑，且本件並無證人葛承先、 丙○○二人與被告乙○○以暗語聯絡購買毒品之通訊紀錄， 另亦未扣得電子磅秤、夾鏈袋等分裝毒品之工具，基於無罪 推定原則，自應為被告乙○○無罪之諭知等語為被告乙○○ 辯護。茲查：
１、證人葛承先於偵查中及原審審理時固均證稱「伊於民國10 3年6月13日06時25分許（按即附表二編號１號所示之時間 ）與丙○○聯絡後，由伊駕車搭載丙○○前往『○○○』 ，二人合資向被告乙○○購買海洛因」等語（見他卷第10 5頁至第106頁及原審卷第㈡宗第26頁至第28頁等筆錄）， 惟其於民國103年8月21日警詢時，經警提示附表二編號１ 號所示之通訊監察譯文後，則供稱「該通電話係與綽號『 阿文』（按即丙○○）之男子通話，我是要去他家聊天， 該次沒有進行毒品交易，我單純去他家找他聊天」等語（ 見警卷第72頁筆錄），嗣於民國 103年9月9日警詢時，則 供稱「伊於民國103年6月12日07時30分許，以行動電話與 丙○○聯絡後，二人前往『○○○』，合資向被告乙○○ 購買海洛因。伊與丙○○合資向被告乙○○購買海洛因有 很多次，但伊只記得這一次」等語（見警卷第78頁至第79 頁筆錄），足見證人葛承先就其是否確有於附表一編號１ 號所示之時地向被告乙○○購買海洛因乙節所為之供述， 前後不一，則其於偵訊中及原審審理時供稱確有於附表一 編號１號所示之時地與證人丙○○合資向被告乙○○購買 海洛因等語，是否屬實，已非無疑，此外參酌證人葛承先 於警詢中雖指證照片中之居所係被告乙○○販賣毒品之地 點，亦即係被告乙○○位於○○村之居所（按即所謂之「 ○○○」，以下同），惟其指認照片中之居所（見警卷第 第84頁至第86頁）並非被告乙○○位於○○村之居所乙節 ，有雲林縣警察局虎尾分局中華民國 104年12月21日雲警 虎偵字第1040018612號函及檢送之職務報告各一紙與現場 照片十三張等在卷可稽（附於原審卷第㈠宗第78頁至第86
頁），雖其於原審審理時解釋其於警詢中有向員警陳稱其 指認之照片居所不太像被告乙○○位於○○村之居所等語 （見原審卷第㈡宗第28頁筆錄），惟其既已知上情卻仍予 以指認，益見其供述是否屬實，難謂無疑。況依後所述， 證人葛承先供稱其與證人丙○○共同出資向被告乙○○購 買海洛因之供述，並無其他補強證據以擔保該供述內容之 真實性，是縱認證人葛承先就被告乙○○被訴此部分犯行 之基本事實所為之陳述前後一致，而無混淆、誤認之可能 ，仍難僅依證人葛承先之供述即資為被告乙○○被訴附表 一編號１號所載犯行之論罪科刑依據。
２、雖證人丙○○於偵訊中供稱「伊於民國103年6月13日確有 與葛承先各出資五百元而後一同前往『○○○』購買海洛 因」等語（見他卷第 106頁筆錄），惟其於警詢中則供稱 「附表二編號１號所示之通訊監察譯文係伊與葛承先之通 話，內容係伊與葛承先合資向○○鄉○○○綽號『小胖』 之男子購買海洛因」等語（見警卷第16頁筆錄），而綽號 「小胖」之男子係被告甲○○而非被告乙○○乙節，業據 證人葛承先證述明確（見警卷第79頁筆錄），且為被告甲 ○○所不否認（見警卷第 1頁「受詢問人」欄之記載）， 則其二人於民國103年6月13日究竟係合資向被告乙○○購 買海洛因或係向被告甲○○購買海洛因，即非無疑，此外 參酌：㈠證人丙○○於原審審理時雖仍證稱確有與葛承先 合資前往「○○○」購買毒品，但卻陳稱不曾見過在庭之 被告乙○○及甲○○等語（見原審卷第㈡宗第42頁筆錄） 。㈡證人丙○○確有於附表二編號６號所示之時間與一不 詳姓名之人通話，其等通話內容如附表二編號６號所示乙 節，業據原審勘驗監聽錄音光碟查明屬實，並製有勘驗筆 錄在卷可稽（見原審卷第㈡宗第 129頁筆錄）。而上開通 訊監察譯文經原審執以訊問證人丙○○，證人丙○○雖證 稱「此通電話通話對象好像是『秋地（閩南語音譯）』之 人，他要找我去合資購毒，通話內容所說的『作事』應該 是幫忙喪事或是去務農」等語，惟因該通電話通話時間僅 早於附表二編號１號所示之通話時間不到十分鐘，經原審 訊問究竟係其與葛承先二人合資購毒，或係其二人另加上 「秋地」之人共三人一起前往購毒？證人丙○○則答稱「 忘記了」等語，嗣原審另訊問如果六點半要工作，如何來 得及與葛承先合資去購毒？證人丙○○則陳稱「伊當日好 像跟葛承先是晚上才去購毒，早上好像沒有去」等語（見 原審卷第㈡宗第133頁至第135頁筆錄），足見證人丙○○ 是否確有於附表一編號１號所示之時地與證人葛承先合資
向被告乙○○購買海洛因，顯非無疑。㈢證人丙○○於警 詢中雖指證照片中之居所係被告乙○○販賣毒品之地點， 亦即係被告乙○○位於○○村之居所（按即所謂之「○○ ○」），惟其指認照片中之居所（見警卷第40頁至第42頁 ）並非被告乙○○位於○○村之居所乙節，有雲林縣警察 局虎尾分局中華民國104年12月21日雲警虎偵字第1040018 612 號函及檢送之職務報告各一紙與現場照片十三張等在 卷可稽（附於原審卷第㈠宗第78頁至第86頁），足見證人 丙○○之指證是否真實，難謂無疑。－－等情，堪認證人 丙○○之供述僅足以證明其確曾與證人葛承先合資向他人 購買毒品海洛因而已，並不足以證明其確有於附表一編號 １號所示之時地與證人葛承先合資向被告乙○○購買海洛 因之事實，應堪認定。是其供述自不足資為被告乙○○確 有於附表一編號１號所示之時地販賣海洛因予證人葛承先 或丙○○之不利證據。
３、公訴意旨雖提出台灣雲林地方法院一０三年度聲監字第一 九三號通訊監察書、電話附表與內容如附表二編號１號所 示之通訊監察譯文等證據以資證明被告乙○○涉犯如附表 一編號１號所示之販賣第一級毒品犯行。惟查：上開證據 固足以證明證人葛承先確曾於附表二編號１號所示之時間 與被告丙○○聯絡，然依附表二編號１號通訊監察譯文所 載，其等聯絡之內容均僅止於雙方相約見面而已，其間並 無雙方談論如何合資向何人購買何種毒品等有關購買毒品 之內容或有何一般購買毒品時所使用之暗語，足見上開證 據應不足資為證人葛承先或丙○○陳述被告乙○○確有於 附表一編號１號所示之時地販賣海洛因予其二人等內容係 屬真實之補強證據，亦堪認定。
４、按施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項 定有明文，是施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於 己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，足見其證言 本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人 ，為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定 及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述 ，自須有補強證據，始能資為論罪之依據。而所謂補強證 據，係指受讓毒品者之指證外，其他足以證明其關於受讓 毒品之供述具真實性之別一證據而言，亦即必須與受讓毒 品之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件 證人葛承先、丙○○依前所述雖曾供稱向被告乙○○合資
購買海洛因施用等語，惟依前所述，並無其他補強證據足 以擔保其二人指證、陳述內容之真實性，則揆諸前開說明 ，自難僅憑其二人之陳述即遽以資為被告乙○○確有涉犯 附表一編號１號所示犯行之論罪科刑之證據。
５、依上所述，被告乙○○被訴此部分犯行，除證人即購毒者 葛承先、丙○○上開顯有疑義之供述外，並無其他補強證 據以擔保其二人供述內容之真實性，自難僅依證人即購毒 者葛承先、丙○○二人之供述即資為被告乙○○被訴此部 分犯行論罪科刑之依據。
六、被告甲○○部分：本件公訴意旨認被告甲○○涉犯附表一編 號５號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，係以證人楊麗玲 、丙○○之證述為主要依據，此外並有台灣雲林地方法院一 ０三年度聲監續字第二二九號通訊監察書、電話附表與內容 如附表二編號５號所示之通訊監察譯文等在卷可稽。惟訊據 被告甲○○則堅決否認有上開犯行，辯稱：伊並未販賣毒品 予他人，亦不認識證人楊麗玲與丙○○等語；另辯護意旨則 以證人楊麗玲、丙○○二人均為吸食毒品之人，其二人之供 述本不宜遽採，況其二人於原審審理時已否認其等於警偵訊 中之供述，另警卷所附照片所示地點，亦非其等購買毒品之 地點，再者，其等購毒地點有多人出入，其等均無法指認向 何人購買，足見其等供述存有重大瑕疵，且無補強證據，基 於無罪推定及嚴格證明法則，自應為被告甲○○無罪之諭知 等語為被告甲○○辯護。茲查：
１、證人楊麗玲於民國103年8月22日警詢時及偵查中雖均證稱 「伊與丙○○於附表二編號５號所示之時間聯絡後，一同 合資前往『○○○』向被告甲○○購買海洛因」等語（見 警卷第63頁至第66頁及他卷第86頁至第87頁等筆錄）。惟 其於民國103年8月21日警詢時則供稱「（提示附表二編號 ５號所示通訊監察譯文，問：你與何人通話？通話內容意 思為何？）答：是我與丙○○之通話，我要問他現在在做 什麼工作。我是去問他現在有沒有工作」等語（見警卷第 54頁至第55頁筆錄），足見證人楊麗玲於警偵訊中供稱其 確有於附表一編號５號所示之時地與證人丙○○一同合資 向被告甲○○購買海洛因施用等語，是否屬實，已非無疑 ，此外參酌：㈠證人楊麗玲於警詢中雖指證照片中之地點 即係其所稱之購毒地點「○○○」，惟其指認照片中之購 毒地點並非其所稱之「○○○」即○○村之地點乙節，有 雲林縣警察局虎尾分局中華民國 104年12月21日雲警虎偵 字第1040018612號函及檢送之職務報告各一紙與現場照片 十三張等在卷可稽（附於原審卷第㈠宗第78頁至第86頁）
，足見其供述是否確屬無誤，難謂無疑。㈡證人楊麗玲於 原審審理時業已供稱「我沒有見過甲○○，當時指認甲○ ○係警察叫我這樣說的，因為在警局已這樣說了，所以在 偵訊時也這樣說。因為那時候這樣講可以得到減刑。跟丙 ○○一起去買毒品，係丙○○跟賣毒品的人談話。去買毒 品的時候，那邊有很多人，都很年輕，交易毒品時沒看過 在庭之被告甲○○，且人多也看不清楚。是警察說小胖就 是甲○○。因為丙○○指認小胖，所以我也跟著指認。我 不是向甲○○買毒品，我沒有看過他」等語綦詳（見原審 卷第㈡宗第50頁至第51頁及第53頁至第59頁等筆錄），另 證人丙○○於偵審中亦供稱「購毒地點年輕人很多」（見 他卷第92頁筆錄）、「我不知道小胖是哪一個，他們那邊 有好幾個少年仔」（見原審卷第㈡宗第37頁反面筆錄）等 語，足見證人楊麗玲於倉促短暫之毒品交易過程中，是否 可以清楚辨認對方，亦非無疑。－－等情，堪認證人楊麗 玲於警偵訊中指稱伊確有於附表一編號５號所示之時地與 證人丙○○一同出資向被告甲○○購買毒品海洛因等語， 是否屬實，顯非無疑，況依後所述，證人楊麗玲所為向被 告甲○○購買海洛因之供述，並無其他補強證據以擔保該 供述內容之真實性，是縱認證人楊麗玲就被告甲○○被訴 此部分犯行之基本事實所為之陳述前後一致，而無混淆、 誤認之可能，仍難僅依證人楊麗玲之供述即資為被告甲○ ○被訴附表一編號５號所載犯行之論罪科刑依據。 ２、雖證人丙○○於偵查中證稱「伊確有於附表一編號５號所 示之時間與證人楊麗玲一同前往『○○○』向編號５號之 人購買毒品」等語（見他卷第91頁筆錄），惟其隨後復供 稱「販毒者可能是指認照片編號５號之人（按即被告甲○ ○），但那裡的年輕人很多，要看到本人的臉，我才能指 認，因為我都是快去快回」等語（見他卷第92頁筆錄）， 嗣於原審審理時則明確證稱「伊沒有看過當庭之被告甲○ ○，當時警察提供照片給伊指認，照片很黑伊無法辨認， 但警方就說伊在裝傻，要伊配合一點。伊不知道小胖是誰 」等語（見原審卷第㈡宗第36頁反面、第37頁反面、第42 頁及第47頁反面等筆錄），另證人丙○○於警詢中雖指證 照片中之地點即係其所稱之購毒地點「○○○」，惟其指 認照片中之購毒地點並非其所稱之「○○○」即○○村之 地點乙節，亦已如前述，足見證人丙○○於偵查中指稱「 伊確有於附表一編號５號所示之時間與證人楊麗玲一同前 往『○○○』向編號５號之人購買毒品」等語，是否屬實 ，顯非無疑，況依後所述，證人丙○○所為向被告甲○○
購買海洛因之供述，並無其他補強證據以擔保該供述內容 之真實性，是縱認證人丙○○就被告甲○○被訴此部分犯 行之基本事實所為之陳述前後一致，而無混淆、誤認之可 能，仍難僅依證人丙○○之供述即資為被告甲○○被訴附 表一編號５號所載犯行之論罪科刑依據。
３、公訴意旨雖提出台灣雲林地方法院一０三年度聲監續字第 二二九號通訊監察書、電話附表與內容如附表二編號５號 所示之通訊監察譯文等證據以資證明被告甲○○涉犯如附 表一編號５號所示之販賣第一級毒品犯行。惟查：上開證 據固足以證明證人楊麗玲確曾於附表二編號５號所示之時 間與被告丙○○聯絡，然依附表二編號５號通訊監察譯文 所載，其等聯絡之內容均僅止於雙方相約見面等一般閒聊 之用語而已，其間並無雙方談論如何合資向何人購買何種 毒品等有關購買毒品之內容或有何一般購買毒品之人所使 用之暗語，足見上開證據應不足資為證人楊麗玲或丙○○ 陳述被告甲○○確有於附表一編號５號所示之時地販賣海 洛因予其二人等內容係屬真實之補強證據，亦堪認定。 ４、按施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項 定有明文，是施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於 己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，足見其證言 本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人 ，為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定 及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述 ，自須有補強證據，始能資為論罪之依據。而所謂補強證 據，係指受讓毒品者之指證外，其他足以證明其關於受讓 毒品之供述具真實性之別一證據而言，亦即必須與受讓毒 品之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件 證人楊麗玲、丙○○依前所述雖均曾供稱向被告甲○○合 資購買海洛因施用等語，惟依前所述，並無其他補強證據 足以擔保其二人指證、陳述內容之真實性，則揆諸前開說 明，自難僅憑其二人上開顯有疑義之陳述即遽以資為被告 甲○○確有涉犯附表一編號５號所示犯行之論罪科刑之證 據。
５、依上所述，被告甲○○被訴此部分犯行，除證人即購毒者 楊麗玲、丙○○上開顯有疑義之供述外，並無其他補強證 據以擔保其二人供述內容之真實性，自難僅依證人即購毒 者楊麗玲、丙○○二人之供述即資為被告甲○○被訴此部 分犯行論罪科刑之依據。
七、雖上訴意旨以：㈠本案所非難者，並非僅在藥品之性質本身 ，而在於被告丙○○之行為使得行政規制所要控制之偽藥、 禁藥，逸脫了管制，因而產生行政主管機關對藥品失控之現 象，苟原審法院以系爭藥品並非禁藥，依社會事實同一性之 法理，本當進入毒品危害防制條例第四條之判斷，而不受起 訴及公訴所論述之法條拘束。㈡被告丙○○既然知悉系爭藥 品係管制藥品，則其主觀上應可知悉非可不經醫師指示及控 制而私下流用或散布，乃被告丙○○不但私下流用及散布， 甚至因而取得金錢而獲取利益，足見其並無任何無知可言。 ㈢被告丙○○主觀上欲賣的就是系爭含有佐沛眠之樂必眠， 而事實上所賣的也是含有佐沛眠之樂必眠，其就販賣之客體 並無發生錯誤之行為，其對於藥品之無知，係屬於違法性認 識問題，並不阻卻故意而只有減輕刑責問題，原審法院之論 理，顯有錯誤。㈣被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品犯行 ，業經多位證人指述歷歷，並有通訊監察譯文在卷可稽，原 審法院僅以些微之供述瑕疵，即遽以否定起訴之犯罪事實， 其證據之取捨，顯然有誤。另原審法院就共同購毒者之證述 ，不得互為補強證據，似乏論理依據，亦無可採。－－等為 由，因而提起本件上訴。惟查：原審判決已於理由欄中就被 告丙○○被訴如附表一編號２號至４號所示之犯行應不成立