臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第736號
上 訴 人
即 被 告 羅樹春
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 郭旻毅
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度易字第
4 57號中華民國105 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署104 年度偵字第8212號、105 年度偵緝字第94
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅樹春、郭旻毅二人素有不睦，於民國104 年8 月30日下午 4 時許，羅樹春見郭旻毅站立於嘉義縣○○鄉○○村○○0 ○0 號富收村活動中心前，遂上前與郭旻毅因細故而起爭執 ，彼此均心生不滿，羅樹春竟基於傷害之犯意，以其自備之 工具剪刀1 把先朝郭旻毅攻擊，郭旻毅見狀亦基於傷害之犯 意，出手朝羅樹春頭部毆打，致羅樹春重心失穩，所持之工 具剪刀因而未能刺中郭旻毅，此後，二人持續拉扯，郭旻毅 則再徒手朝羅樹春頭部毆打數下，羅樹春亦不甘示弱，揮動 所持之剪刀，並取出另一不明物體，接續朝郭旻毅攻擊，二 人即以上開方式互毆，因而致郭旻毅受有頭皮前額撕裂傷10 公分、右手肘撕裂傷1 公分、右手指擦傷、腹部擦傷之傷害 ，另羅樹春則因此受有左側眶底閉鎖性骨折、臉部未明示部 位開放性傷口之傷害。
二、案經羅樹春、郭旻毅訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論程序終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定 甚明。查本判決後述之證據資料，其中具有傳聞性質之證據 部分，因檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並 未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況
，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開 證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均具有證據能力。
二、被告羅樹春傷害部分：
㈠訊據被告羅樹春對其有於上揭時、地，手持剪刀與告訴人郭 旻毅發生衝突，致告訴人郭旻毅受有如事實欄一所載傷害之 情，已於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第69、174 、180 頁，本院卷2 第54、80頁），與其警詢供稱之本件衝 突經過大致無違（見警卷第1 至3 頁），核與證人即告訴人 郭旻毅於警詢、偵查之證述情節相符（見警卷第4 至7 頁， 偵卷第13至14頁），並有天主教中華聖母修女會醫療財團法 人天主教聖馬爾定醫院乙種診斷證明書1 紙、監視器錄影翻 拍畫面及現場照片10張、監視錄影光碟1 片附卷可稽（見警 卷第15、18至22頁、第27頁密封袋內）。又原審審理時，就 前開監視錄影光碟進行勘驗，顯示被告羅樹春在雙方衝突過 程中，左手所持不明物體，亦即其自承之工具剪刀，一開始 確有朝告訴人郭旻毅攻擊之動作，惟並未刺中，嗣雙方拉扯 過程中，被告羅樹春在未朝告訴人郭旻毅方向觀看時，揮動 該工具剪刀致碰觸到告訴人郭旻毅之頭部，造成告訴人郭旻 毅頭部流血，以及後續其持該工具剪刀再朝告訴人郭旻毅攻 擊，迫使告訴人郭旻毅得出手制止及抵擋一節，有原審105 年8 月30日之勘驗筆錄在卷可稽（下稱本件勘驗筆錄，見原 審卷第175 頁、第184 至194 頁，詳參勘驗結果第2 至第5 點），是告訴人郭旻毅前額、手肘、手指等部位受有如上所 載傷害，確係因被告羅樹春傷害行為所致，堪以認定。 ㈡被告羅樹春雖辯稱除該剪刀外，未再以其他器具攻擊告訴人 郭旻毅，然被告羅樹春在雙方持續拉扯而稍有分開之時，自 其褲袋中取出另一不明物體，朝告訴人郭旻毅腹部攻擊一情 ，業經原審勘驗前開監視錄影光碟後認定無訛，此同有本件 勘驗筆錄可參（見原審卷第175 頁、第190 至194 頁，詳參 勘驗結果第5 點），適可說明告訴人郭旻毅受有上開診斷證 明書所載腹部擦傷之傷害，足見被告羅樹春辯稱未再以其他 器具攻擊云云，無可採信，惟被告羅樹春既對告訴人郭旻毅 所受傷害均不予爭執（見原審卷第133 、177 頁），此部分 尚無礙於被告羅樹春本件傷害犯行之認定。又因勘驗過程中 ，囿於畫質而無法辨識另一不明物體為何種器具，故告訴人 郭旻毅雖稱係被告羅樹春另持者為扁鑽，亦僅屬其單一指訴 ，本院亦不採之，附此敘明。
㈢綜上，堪信被告羅樹春之任意性自白與事實相符，是其所涉 傷害犯行部分，事證明確，足以認定，應依法論科。
三、被告郭旻毅傷害部分：
訊據被告郭旻毅固坦承其有於上揭時、地與告訴人羅樹春拉 扯及扭打一情，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我是出於 正當防衛，且驗傷單記載羅樹春的傷有骨折，並不是我造成 的，當天有下雨，會不會是羅樹春自己跌倒造成的，況且用 拳頭要打到骨折不太可能云云。經查：
㈠被告郭旻毅於上揭時地與告訴人羅樹春發生肢體衝突，告訴 人羅樹春旋於案發後1 小時之當日下午5 時20分許至醫院急 診就醫，經診出受有左側眶底閉鎖性骨折、臉部未明示部位 開放性傷口之傷害，並當場進行外科清創手術一情，業據證 人即告訴人羅樹春於警詢及原審審理時證述甚詳（見警卷第 1 至3 頁，原審卷第174 、180 頁），復有戴德森醫療財團 法人嘉義基督教醫院105 年7 月20日戴德森第0000000000號 函及所附病歷資料影本1 份、羅樹春左眉位置縫針痕跡之取 證照片1 張在卷可佐（見原審卷第79、89至126 頁），且原 審勘驗前開監視錄影光碟後，亦確認被告郭旻毅於雙方衝突 過程中，確有以右手朝告訴人羅樹春頭部多次毆打無訛，此 有本件勘驗筆錄可考（見原審卷第175 頁、第184 至190 頁 ，詳參勘驗結果第2 至第4 點）。參以被告郭旻毅供稱其現 時體重95公斤，案發後迄今未有變化，告訴人羅樹春則陳稱 其現時體重65公斤，比案發時瘦，但案發時其體重不會超過 70公斤（見原審卷第74頁），衡情，被告郭旻毅憑藉其優勢 體型及年輕20餘歲之氣力，以其右手出拳朝告訴人羅樹春頭 部毆打多下，由相對位置研判，告訴人羅樹春臉部左側遭到 重擊，因而造成上開傷害，與常理無悖，況告訴人羅樹春年 過65歲，骨質相對流失脆弱，亦合常情，其因此遭受多次重 擊而有閉鎖性骨折之傷勢，當屬有據，被告郭旻毅辯稱告訴 人羅樹春所受骨折之傷害非其所造成，無可採信。至起訴書 雖認告訴人羅樹春本件所受傷害為「右側眶底骨折」，所依 據者無非告訴人羅樹春所提出戴德森醫療財團法人嘉義基督 教醫院104 年10月5 日開立之診斷證明書（見警卷第16頁） ，惟經原審詳細檢視該份診斷證明書病名欄所載，對於傷勢 係由醫師手寫，且對告訴人羅樹春受傷部位究竟為「右」側 或「左」側，手寫字跡並不清楚，經原審依職權調閱完整病 歷資料，依資料中手術紀錄之照片顯示，告訴人羅樹春臉部 左側，自左眉以下到左臉頰確有大範圍面積之瘀腫、傷口， 臉部右側則未見有傷勢，故上揭104 年10月5 日診斷證明書 之記載應屬誤繕，原審公訴檢察官已當庭就此部分犯罪事實 請求更正（見原審卷第133 至134 頁），因尚無影響被告郭 旻毅本件傷害犯行之基本社會事實同一性，是就告訴人羅樹
春所受傷害之認定，應以前開完整病歷所載為準。 ㈡被告郭旻毅雖辯稱其於本件出於正當防衛云云，惟按正當防 衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無 正當防衛可言。至彼此互毆，衡之一般社會經驗法則，係屬 多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客 觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為， 因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行 為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判 例意旨、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。是以，打 架互毆成傷者，因雙方均欠缺防衛之意思，縱使可以證明何 方先行攻擊，被攻擊而還手之一方亦未必有防意衛意思，此 往往僅出於相互報復之心理事實，雙方均不得主張正當防衛 。原審當庭勘驗本件監視器錄影畫面，其結果為： ⒈影片時間00：33，羅樹春出現於螢幕右下角，往畫面左前方 向走近郭旻毅身旁，期間有一身著紅色外套且撐傘之女子走 過羅樹春與郭旻毅之間。影片時間00：38至00：49，羅樹春 與郭旻毅站在畫面左下方銀灰色休旅車旁交談，當時雙方非 面對面交談，身體稍有間隔距離，期間上開女子有停下腳步 並轉頭觀看羅樹春與郭旻毅，在交談約10秒後，影片時間00 ：49，羅樹春與郭旻毅均主動轉向變成面對面站立之姿勢， 且二人之身體愈靠愈近，上開女子仍持續朝羅樹春與郭旻毅 之方向觀看。
⒉影片時間00：50，羅樹春旋雙手均往左側方舉起，左手持不 明物體欲往郭旻毅方向攻擊，但在羅樹春左手所持之不明物 體尚未及往前攻擊時，瞬間郭旻毅身體往左轉動，側身去推 擋羅樹春，並舉起其左手攻擊羅樹春頭部右側，羅樹春之頭 部因受擊而往左偏，使得其左手所持之不明物體無法順利攻 擊到郭旻毅，於此同時，羅樹春之右手似出手碰觸郭旻毅衣 服左上方位置。影片時間00：53，可看見羅樹春之右手抓住 郭旻毅之衣領，持不明物體之左手則有護住其頭部之動作， 隨後，郭旻毅之左手伸向羅樹春方向，無法清楚辨識是否有 碰觸或抓住羅樹春的右手，但郭旻毅之右手則有朝羅樹春頭 部方向連續揮拳1 至2 下，羅樹春則持續以持不明物體之左 手護住其頭部，並低頭向下。影片時間00：55，羅樹春雖受 郭旻毅揮拳攻擊，其右手仍抓住郭旻毅之衣領，左手持續護 著其頭部。至郭旻毅之左手因角度關係無法看到其有做何動 作。
⒊影片時間00：56，羅樹春抬頭並以左手所持之不明物體再次
朝郭旻毅方向攻擊，惟此次攻擊被郭旻毅所閃過，羅樹春因 此次朝前攻擊落空，重心略往前傾，嗣2 人仍拉扯，而羅樹 春之右手仍持續抓住郭旻毅衣領。影片時間00：57，羅樹春 又將持不明物體之左手往左揮動，揮動同時，羅樹春並未觀 看其揮動之方向，但羅樹春此次揮動，其手中之不明物體已 有碰觸到郭旻毅頭部（即羅樹春持剪刀劃傷郭旻毅）。 ⒋雙方持續拉扯及扭打，影片時間01：00，郭旻毅左手仍與羅 樹春拉扯，但其以右手出拳攻擊羅樹春頭部位置約3 至4 下 ，此時羅樹春頭部向下，影片時間01：05，當郭旻毅轉向監 視器錄影畫面正面時，可看見其頭部有流血之情形。 ⒌影片時間01：06，羅樹春雖受郭旻毅出拳攻擊頭部，仍未放 棄與郭旻毅拉扯，且再次抬頭，並持續與郭旻毅拉扯與扭打 ，過程中，羅樹春並有持續以左手所持不明物體往郭旻毅身 體攻擊之動作，郭旻毅除與羅樹春拉扯外，亦出手抓住羅樹 春之左手欲阻止該不明物體之攻擊。影片時間01：16，此時 始見羅樹春之右手未再拉住郭旻毅之衣領或衣服，郭旻毅則 以其雙手拉住羅樹春之左手，但同時，羅樹春右手自其褲袋 取出另一不明物體，在雙方持續拉扯之過程中，羅樹春右手 有朝郭旻毅腹部攻擊之動作，接著雙方繼續拉扯，均朝畫面 上方移動，移動到畫面上方時，雙方之身體接觸才分開。 ⒍畫面時間01：21，郭旻毅往監視器錄影畫面上方跑離，羅樹 春跟了幾步後即停止往回走，並在監視器錄影畫面中間停留 一下，眼睛注視著郭旻毅的行動，再繼續往監視器錄影畫面 右下方走，走至右下角白色自小客車右後方時，又轉頭看郭 旻毅在做何事，因為看不到郭旻毅還特地往左邊走，正好看 到郭旻毅自監視器錄影畫面右上角白色自小客車左側拿起一 根木棍，羅樹春遂迅速地往監視器錄影畫面右下角方向跑走 ，消失在畫面中。嗣後郭旻毅則雙手持木棍自監視器錄影畫 面上方往右下方向行進（即羅樹春跑走的方向），隨後亦消 失在畫面中。
⒎以上各節，有本件勘驗筆錄為憑（見原審卷第175 、183 至 197 頁），依勘驗結果可悉，本件挑起爭執及率先出手攻擊 者為告訴人羅樹春無誤，但在2 人開始肢體衝突前，已引起 路過女子停下腳步回頭觀望，可見2 人爭執音量頗大。質之 被告郭旻毅當時2 人爭執何事，其供稱：一開始羅樹春說我 在活動中心樓上頂嘴，他說要打我，我就說要打來阿，我們 聲音蠻大聲的，後來我們轉向面對面，身體愈靠愈近，也是 接續剛剛的談話，我就跟羅樹春說，要打就來等語（見原審 卷第178 至179 頁），即徵當下雙方對峙已勢如水火，在告 訴人羅樹春揚言欲對其毆打後，被告郭旻毅竟向告訴人羅樹
春表示奉陪到底之意，儼然更挑起告訴人羅樹春持剪傷害之 情緒，難認被告郭旻毅對於不法侵害確係出於防衛意思而為 反擊。又告訴人羅樹春果真動手後，只見被告郭旻毅迅速轉 動推擋羅樹春，並出拳朝告訴人羅樹春頭部攻擊，致告訴人 羅樹春身體重心偏移而無法有效攻擊中被告郭旻毅；此後， 雙方拉扯過程，雖可見告訴人羅樹春一手持其自承之工具剪 刀，另一手仍抓住被告郭旻毅之衣服，但告訴人羅樹春係以 持工具剪刀之手護住其頭部，並低頭朝下，而被告郭旻毅猶 接續出拳毆打告訴人羅樹春頭部1 至2 下；嗣告訴人羅樹春 又抬頭攻擊被告郭旻毅，且在揮動剪刀時亦使被告郭旻毅受 傷，其後雙方仍拉扯中，被告郭旻毅再次出拳毆打告訴人羅 樹春頭部3 至4 下，告訴人羅樹春在頭部受攻擊時，仍係頭 部向下（見勘驗結果第2 點至第4 點），顯見被告郭旻毅在 告訴人羅樹春先動手朝其攻擊時，應早有防範準備，且其身 手顯然敏捷於告訴人羅樹春，不但使告訴人羅樹春先行之攻 擊動作落空，其亦順利出手毆打中對方頭部，之後被告郭旻 毅雖遭告訴人羅樹春抓住衣服，惟為順利排除此不法侵害， 審諸現場為活動中心前空地，並非毫無去路，且當下告訴人 羅樹春雖持剪刀，但頭部受到第一下毆打後，其便以該手護 頭且低頭向下，並未持續做出危險性動作，豈料被告郭旻毅 憑藉優勢體格氣力，卻未選擇同樣有效且侵害較小之掙脫行 為，以求撥開告訴人羅樹春抓住其衣服之手，儘可能拉開2 人之距離，反而多次出拳毆打告訴人羅樹春頭部，縱於告訴 人羅樹春趁隙揮剪致被告郭旻毅受傷後，被告郭旻毅面對告 訴人羅樹春之拉扯，猶非選擇將2 人身體糾纏儘速分開，以 防告訴人羅樹春再次攻擊，仍在告訴人羅樹春低頭時出拳毆 打其頭部，於身體接觸分開時猶持木棍出現現場朝被告羅樹 春而來。是綜合案發當時情狀觀之，被告郭旻毅於雙方肢體 衝突之初，已非基於排除不法侵害之防衛意思，反係有意與 告訴人羅樹春相互毆打，過程中再因氣憤難耐，基於傷害犯 意加以還擊互毆，至為灼然。揆諸前揭說明，被告郭旻毅主 張正當防衛，實屬無據。
㈢至起訴書雖認為被告郭旻毅除徒手毆打告訴人羅樹春外，另 有以隨地撿拾之木棍毆打告訴人羅樹春，所憑者無非告訴人 羅樹春之指訴，及卷附監視器翻拍畫面中，顯示被告郭旻毅 在雙方結束肢體衝突而跑離後，確有持木棍再次折回現場乙 情（見警卷第21頁）。但被告郭旻毅對此供稱：我拿是活動 中心前告示牌立棍，我是往羅樹春的方向丟，但沒丟到，我 沒繼續拿棍子打羅樹春等語（見原審卷第74至75頁），而依 本件勘驗筆錄所載之勘驗結果第6 點可知，雖見被告郭旻毅
持木棍朝告訴人羅樹春而來，惟告訴人羅樹春亦迅速跑離， 最終 2人均消失在畫面中，是究竟被告郭旻毅有無再以木棍 對告訴人羅樹春毆打，除告訴人指訴外，即乏堅實之補強證 據可佐。更何況，告訴人羅樹春於警詢時稱：郭旻毅隨手撿 拾路旁木棍朝我頭部及背部毆打云云（見警卷第3 頁），於 原審審理時稱：最後畫面沒錄到的地方，我人已經倒在地上 了，郭旻毅拿石頭朝我眼睛跟頭部打云云（見原審卷第175 頁），惟告訴人羅樹春本件所受傷害係集中在臉部左側，未 見其背部經診斷出傷勢，且就被告郭旻毅所使用之器具為何 ，顯有前後供述不一，更難為本院信其所述為真。從而，此 部分除告訴人羅樹春單一指訴外，別無其他證據可佐，本院 自不採信。惟此部分尚無礙於被告郭旻毅本件傷害犯行之認 定，併予指明。
㈣綜前所述，被告郭旻毅辯稱出於正當防衛云云，無可憑採， 其多次出拳毆打告訴人羅樹春，自屬傷害犯行無誤，本件事 證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、核被告二人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。又 被告羅樹春前因懲治盜匪條例案件，經最高法院於81年7 月 10日以81年度台上字第3335號判決判處無期徒刑確定，入監 執行後，於93年5 月7 日經核准假釋，並於93年5 月28日假 釋付保護管束，而於103 年5 月27日保護管束期滿，其假釋 未經撤銷，上開徒刑視為執行完畢乙情，有被告羅樹春之臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其於徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、原審以被告二人罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、 第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告羅樹春、郭旻毅互有不睦，本件又因細 故而起爭執，進而演變成肢體衝突，被告羅樹春率先動手， 固應非難，惟被告郭旻毅依仗優勢體格、氣力，亦決意還手 ，同非可取，再衡量被告二人之犯罪手段、危險性，以及所 受傷勢程度，另被告羅樹春坦承犯行，被告郭旻毅否認犯行 ，雙方缺乏共識致未能和解之犯後態度，兼以被告羅樹春國 小肄業、被告郭旻毅國中畢業之教育程度，暨二人自陳之家 庭與經濟狀況（見原審卷第180 至181 頁，本院卷1 第21至 23頁）等一切情狀，量處被告羅樹春有期徒刑4 月，被告郭 旻毅有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折 算1 日，及說明被告羅樹春持以犯本件之剪刀1 把及另一不 明物體，因未據扣案，無證據證明仍然存在，亦難估算價額 ，宣告沒收與遏止犯罪尚無必然之關聯性，而認欠缺刑法上
之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予諭知沒收等 節，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告 羅樹春提起上訴認為原審量刑太重，被告郭旻毅提起上訴仍 執陳詞否認犯罪以正當防衛為由指摘原判決不當，均無理由 ，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。