臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度抗字第471號
抗 告 人 蔡翔霖
相 對 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 林育輝
上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於台灣台中地方法院民
國 105年7月11日所為105年度裁全字第54號裁定提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人主張：「GOLDEN PRO LTD.」於民國（下同）104 年 3月30日邀同蔡茂坤為連帶保證人向伊承作衍生性金融商 品，約定額度金額美金 200萬元（下稱系爭交易帳戶），詎 「GOLDEN PRO LTD.」於105年1月4日比價日起即陸續發生帳 戶虧損，嗣經於 105年4月6日將未平倉部位結清後，仍尚欠 伊本金美金 51萬5417.12元，及利息、違約金等費用。而蔡 茂坤竟於105年1月28日將如原裁定附表二所示不動產贈與相 對人，伊恐相對人處分系爭不動產，影響行使民法第 244條 之撤銷權，爰聲請假處分，並願供擔保以代釋明之不足等語 。原法院以：相對人主張業據其提出金融交易總約定書、催 告通知、應交割明細、建物異動索引表、登記第二類謄本等 影本附卷為證，可認有相當之釋明，雖所述假處分之原因， 尚未能盡完全釋明之責，惟抗告人既陳明願供擔保以代釋明 ，應認其釋明之欠缺，供擔保即足補之。並以如原裁定附表 二所示不動產經考量折舊、完工年數、每坪造價等因素，其 市價約新臺幣（下同） 198萬0801元，而抗告人因假處分無 法就如原裁定附表二所示不動產於本案判決確定前為移轉、 抵押等處分行為，可能受有4年4個月期間之損害，因此，本 件若准予假處分，抗告人可能受有42萬9174元之損害，爰裁 定准相對人供擔保42萬9174元，而為假處分。二、抗告意旨略稱：按債權人得依民法第 244條規定行使撤銷權 ，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債 務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權 人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。（最高法 院62年台上字第2609號判例意旨參照）。經查，相對人雖主 張第三人「 GOLDEN PRO LTD.」、蔡茂坤（連帶保證人）向 其承作衍生性金融商品，約定額度金額美金 2OO萬元，系爭 交易帳戶自105年1月4日發生虧損，依照第三人「GOLDEN PR
O LTD.」、蔡茂坤與相對人簽定金融交易總約定書之條款， 交易帳戶發生虧損並非相對人債權之發生，應以相對人將未 平倉部位結清後始得向立約人與連帶保證人請求損害賠償、 結清款，亦即 105年4月6日相對人將系爭交易帳戶平倉結清 並確定積欠款項後，始發生相對人得向第三人「 GOLDENPRO LTD.」及蔡茂坤請求清償結清款之債權，是而，第三人蔡茂 坤於105年1月28日將如原裁定附表二所示不動產贈與給伊時 ，相對人尚未發生得向蔡茂坤請求給付款項之事由，縱相對 人於平倉結清日取得債權，亦不得以此債權溯及行使撤銷權 ，故相對人就此部分假處分之請求難謂已釋明。次查，相對 人聲請假處分，雖據提出金融交易總約定書、催告通知、應 交割明細、建物異動索引表、登記第二類謄本等證據，縱認 各該文件就相對人之請求原因已有所釋明，惟抗告人自 105 年 1月28日受贈取得系爭建物後，並未為任何處分行為，若 相對人確實有詐害債權、脫產等意圖，又豈會將系爭不動產 繼續保留自己名下。本件相對人對於「假處分之原因」僅載 誠恐伊處分系爭不動產，影響抗告人行使民法第 244條之撤 銷權等語，此僅屬相對人主觀上之臆測，並未提出任何證據 釋明有此情事存在，亦即相對人對於抗告人究有何將系爭房 地再行移轉過戶或為其他有害及相對人債權確保之其他處分 ，致請求標的現狀變更，而有日後不能強制執行或甚難執行 之情形未為釋明，原法院竟認為相對人就假處分之原因僅尚 未能盡完全釋明之責，並依相對人之聲請命供擔保准予假處 分，實有未洽，爰求為廢棄原裁定不利於伊之部分，及駁回 相對人於原法院該部分之聲請。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第 532 條定有明又。按請求及假處分之原因應釋明之，債權人就請 求及假處分之原因釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或 法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處 分，此觀民事訴訟法第533條準用同法第526條第I、2項規定 即明。可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加 以釋明，且兩者缺一不可。該項釋明如有不足，而債權人陳 明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命 供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予 釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保 後假處分之裁定。所謂假處分之原因，即前開法文規定請求 標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情 形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬
之（最高法院 96年度台抗字第648號裁定意旨參照）。經查 ：
㈠相對人就聲請假處分之請求原因，雖據其提出金融交易總約 定書、催告通知、應交割明細、建物異動索引表、登記第二 類謄本等影本附卷為證。惟按債權人得依民法第 244條規定 行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者 為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其 時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權 。（最高法院62年台上字第2609號判例意旨參照）。查，相 對人雖主張第三人「 GOLDEN PRO LTD.」及蔡茂坤（連帶保 證人）向其承作衍生性金融商品，約定額度金額美金 2OO萬 元，系爭交易帳戶自 105年1月4日發生虧損，惟依照第三人 「 GOLDEN PRO LTD.」、蔡茂坤與相對人簽定金融交易總約 定書第四條：「交易既經確立，雙方均有權以反向交易對原 始交易之部分或全部進行平倉。平倉所產生之盈虧，由虧損 之一方支付對方。」約定（本院卷第28頁），可知本件交易 帳戶發生虧損並非相對人債權之發生，應以相對人將未平倉 部位結清後始得向立約人與連帶保證人請求損害賠償、結清 款，亦即本件應於 105年4月6日相對人將系爭交易帳戶強制 平倉結清並確定積欠款項後，始發生相對人得向第三人「GO LDENPROL TD.」及蔡茂坤請求清償結清款之債權。蓋本件衍 生性金融商品投報是浮動的，此由約定書第六條約定：「關 於交易之結算，經平倉後所產生之營利或虧損，由虧損之一 方支付對方。至於交易未被平倉之部位，則繼續有效，對於 立約人及貴行具拘束力。」（本院卷第28頁），更可證明本 件衍生性金融商品應以相對人將未平倉部位結清後始得向立 約人與連帶保證人請求損害賠償、結清款。相對人主張本件 衍生性金融商品於交易成立之日起，相對人與「GOLD ENPRO LTD.」間債權債務關係即已成立。而「 GOLDEN PRO LTD.」 產生違約交割之二筆交易，其交易成立日分別為103年11月6 日（交易編號：DKF0000000-0及104年7月31日（交易編號： 0000000000000），相對人與第三人「GOLDEN PRO LTD.」債 權早於103年11月6日即成立債權債務關係，不足採取。故第 三人蔡茂坤於105年1月28日將系爭建物贈與過戶給抗告人時 ，相對人尚未發生得向第三人蔡茂坤請求給付款項之事由， 縱相對人於平倉結清日取得債權，亦不得以此債權溯及行使 撤銷權，故相對人就此部分假處分之請求難謂已釋明。惟查 ，相對人於本院補正蔡茂坤早於 99年12月7日、102年3月28 日即與相對人有房屋貸款往來，有原法院 105年度司拍字第 179號民事裁定及確定證明書附卷可查（本院卷第 92、93頁
），於 103年11月27日與相對人另有企金貸款往來，有原法 院105年度訴字第1975號民事判決及確定證明書附卷可憑（ 本院卷第94、95頁），因蔡茂坤房貸最高限額抵押權合計為 1119萬元，該抵押權係擔保蔡茂坤對抵押權人現在及將來在 本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、 票據、透支、保證、墊款、信用卡契約，故房貸、企金、衍 生性金融商品案之債務均在抵押權效力所及（本院卷第92、 93頁原法院 105年度訴字第1975號民事判決），該房貸、企 金、衍生性金融商品債權本金合計2816萬6923元（6,328,14 9＋1,791,351＋4,049,083＋1 5,998,340= 28,166,923元， 最高限額抵押權1119萬元顯已不足清償房貸、企金、衍生性 金融商品案債權。故相對人主張伊與蔡茂坤早在 99年12月7 日即成立債權債務關係，應可採取。
㈡至於假處分之原因，相對人說明⑴105年1月21日蔡茂坤將名 下不動產追加設定最高限額抵押權 1000萬元及200萬元予蔡 茂森相對人（本院卷第75-79頁）。⑵ 105年1月27日蔡茂坤 匯出南非幣ZAR8萬 5980.18元及美金USD25萬5393.20元給配 偶林麗珠（即LIN LI CHU）（本院卷第80頁），二筆合計折 合新台幣851萬0684元。⑶ 105年1月28日蔡茂坤將系爭建物 ，贈與抗告人。⑷105年2月1日蔡茂坤轉帳美金USD15萬元（ 折合新台幣488萬6400元）給蔡翔霖，當天分 3筆各5萬元匯 出（本院卷第84、85頁）。而本件衍生性金融商品交易早於 105年 1月4日即開始有虧損產生，蔡茂坤與配偶林麗珠及兒 子即抗告人蔡翔霖當即知道該損失將嚴重侵蝕其多年累積之 財富，其等仍進行脫產動作，利用與相對人協商期間陸續將 蔡茂坤資產辦理過戶或資金匯出，以規避相對人之求償，此 脫產動作已使蔡茂坤陷於無資力狀態，有蔡茂坤之全國財產 總歸戶財產查詢單附卷可稽（本院卷第88頁），致相對人無 法求償，即有假處分之原因。
四、原法院經審查結果，認為相對人對於假處分之請求及假處分 之原因已予釋明，准相對人聲請，命供擔保而為假處分，依 法並無不合，抗告無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 廖婉菁
中 華 民 國 106 年 2 月 6 日
, 台灣公司情報網