臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第40號
上 訴 人 林敬喻
被 上訴人 張坤翰即時尚通訊行、冠品通訊行(統一編號：00
000000號)、冠宏通訊行、冠品通訊行(統一編號：
00000000號)
訴訟代理人 王志文律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年8
月3日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第46號第一審判決提起上
訴，經本院於中華民國106年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國一○五年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更 正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更、追加，得任意為 之，毋庸經他造同意，民事訴訟法第463條準用同法第256條 規定甚明(最高法院95年度台抗字第28號裁定意旨參照)。貳、上訴人於原審就後開預告期間工資、資遣費，本係以被上訴 人於民國103年2月4日，以後揭事由終止兩造間之勞動契約 而為請求。上訴人提起上訴後，則補充主張伊業依勞動基準 法(下稱勞基法)第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造 間之勞動契約，伊亦得請求被上訴人給付後開預告期間工資 及資遣費。核上訴人僅係補充其事實上及法律上之陳述，非 為訴之變更或追加，自無不可，亦無准駁問題。乙、實體方面：
壹、上訴人主張：伊自101年1月1日起受僱於被上訴人，負責露 天網路拍賣及電信門號代辦業務，約定工作時間為星期一至 五之上午11時30分至下午9時、星期六之下午1時至8時，每 月薪資新臺幣(下同)3萬元，伊任職期間未曾有違反勞基法 第12條第1項各款、第18條第1項第1款規定之情節。詎被上 訴人於103年2月4日以付不出薪水為由，未經預告口頭通知 伊終止兩造間之不定期勞動契約，而伊之工作年資為3年1個 月，月平均工資為3萬6318元(每日工資1210.6元)，依勞基
法第16條第1項第3款、第3項規定，被上訴人除應給付伊30 天計3萬6318元之預告期間工資外，並應依勞基法第17條第1 項第1款、第2款與勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條 規定，給付伊5萬5990元資遣費；另伊係於104年8月中旬， 始知悉被上訴人乃違法解僱，且自103年2月4日起被上訴人 即未給付伊薪資，伊於提起本件訴訟、原審104年9月7日審 理期日及本院105年11月29日準備程序期日，均業依勞基法 第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間之勞動契約， 兩造間之勞動契約現已不存在，伊亦得請求被上訴人給付前 揭預告期間工資及資遣費。再伊受僱之通訊行，非勞基法第 84條之1規定之工作，兩造約定之薪資亦不包含延長工時、 例假日工作、特別休假等事項，被上訴人亦未與伊訂立書面 報請當地主管機關核備，故縱有包含亦明顯不利於伊，應屬 違反強制規定無效，則自100年4月1日起依上開工作時間換 算，伊延長工時及例假日工作各為1292小時、40日，依勞基 法第24條第1項第1款、第32條第1、2項、第37條、第39條規 定，各得請求延長工時加班費(下稱平日加班費)20萬3845元 、假日加倍工資(下稱假日加班費，與平日加班費合稱加班 費)4萬8424元；另伊工作期間應有24日之特別休假，但被上 訴人從未曾給予特別休假，且因被上訴人未備置勞工簽到簿 、出勤卡、假單等文件資料，供伊可依循勞基法規定申請休 假或特別休假等權益，則依修正前勞基法第38條第1、2款、 第39條、勞基法施行細則第24條規定，伊得請求2萬9054元 特別休假工資。為此爰依上開法律關係，請求被上訴人給付 合計37萬3631元及法定遲延利息等語（原審判決就上訴人之 上開請求，判命被上訴人給付加班費差額396元及自104年3 月19日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人之其餘請求；另 就上訴人原審其餘請求部分，判命被上訴人提繳4萬7827元 至上訴人勞工退休金個人帳戶，駁回其餘提繳及發給服務證 明書暨非自願離職證明書等請求；再依職權宣告假執行及宣 告被上訴人供擔保得免為假執行。上訴人僅就預告期間工資 、資遣費、平日加班費、假日加班費、特別休假工資敗訴部 分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴，未上訴 部分均已告確定，該部分即無庸贅敘）。並上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開聲明部分暨其訴訟費用之裁判均廢 棄；㈡被上訴人應再給付上訴人37萬3235元及自起訴狀繕本 送達翌日即104年3月19日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。
貳、被上訴人則以：上訴人任職期間，有擅將客戶送修寄放之手 機帶回家使用、擅自盜用他人網路賣場LOGO圖片致伊賠償3
萬5000元和解金、私自於伊網路賣場刊登上訴人商品、私下 於其他網路賣場販賣與伊通訊行同類商品、多次於半夜或假 日之非營業時間私自開鎖侵入通訊行侵害伊隱私及居住自由 等諸多重大違反勞動契約或工作規則情事，經一再勸諭仍無 改善意願，已難期待採用解僱以外懲處手段繼續其僱傭關係 ，伊遂於103年2月4日依勞基法第12條第1項第4款規定，向 上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，上訴人自無從請 求伊給付預告期間工資、資遣費；縱伊未合法終止勞動契約 ，然上訴人於原審審理期間，未曾依勞基法第14條第1項規 定向伊為終止勞動契約之意思表示，上訴人上訴後雖表示終 止勞動契約，但兩造就約定薪資是否包括加班費有所爭執， 上訴人薪資債權是否發生即屬未定，難認伊有未依勞動契約 給付報酬之情事，上訴人自不得依勞基法第14條第1項第5款 為終止，至同條項第6款部分，則顯已逾30日之除斥期間， 故兩造間之勞動契約尚存在，上訴人亦不得為上開請求。兩 造約定之上開工作時間中途均彈性休息半小時，訂立勞動契 約時並合意以月薪為固定給與，每月薪資已包含加班費，且 所約定月薪均顯然高於基本工資，該工資之約定應屬合法， 上訴人請求伊給付加班費，自屬無據，上訴人將其所謂之加 班費納入平均工資計算，亦屬無由。伊並無不給予上訴人特 別休假之事，上訴人無法證明其因可歸責於伊之事由致未於 年度內休畢特別休假，自不得請求伊給付特別休假工資等語 資為抗辯。並上訴答辯聲明：駁回上訴。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪 文句，或依爭點論述順序整理內容；見本院卷38-39頁）：一、不爭執之事實：
(一)上訴人自100年1月1日起至103年2月3日止，受僱於被上訴人 所獨資經營之時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行及冠品 通訊行，工作年資為3年1個月（未滿1個月餘數不列計）。(二)兩造未訂立書面勞動契約，但約定上訴人每日正常工作時間 為星期一至五，自上午11時30分起至下午9時止，星期六自 下午1時起至8時止，中間彈性休息時間每日半小時，星期日 為休息日。上訴人任職期間實際領取之薪資數額，分別為10 0年4月2萬2500元、5月2萬2000元、6月2萬3000元、7月2萬 4000元、8月2萬5000元、9月2萬5500元、10月2萬6500元、 11月2萬7000元、12月2萬8000元，101年1月2萬8000元、2月 2萬9000元、3、4月3萬元、5月2萬8000元、101年6月至103 年1月均為3萬元。月薪都是總數給予，並不分細項。(三)被上訴人於103年2月4日以口頭通知上訴人終止雙方勞動契 約，兩造並有如原審卷65-66頁之光碟譯文對話內容。
(四)若上訴人請求有理由，雙方同意計算資遣費之離職前6個月 之月平均工資，以102年8月1日至103年1月31日止之每月工 資為計算基礎，依上開基礎計算，月平均工資為3萬元。(五)被上訴人未依勞基法第84條之1規定，將兩造對於工作時間 、例假、休假工作之約定，訂立書面報請當地主管機關核備 。
(六)行政院勞工委員會(已改制為勞動部，下稱勞委會)所頒訂之 基本工資（法定最低工資），100年1月1日起調整為每月1萬 7880元、101年1月1日起調整為每月1萬8780元、102年4月1 日起調整為每月1萬9047元、103年7月1日起調整為每月1萬 9273元。
(七)如兩造約定之薪資，業已將上訴人之平日加班費、假日加班 費核算在薪資總額內時，除100年4月、100年5月之薪資低於 勞委會頒定基本工資核算之金額合計396元外，其餘月份並 無低於上開勞委會所定各期基本工資之情事。
(八)上訴人任職期間，被上訴人本應給予24日特別休假，上訴人 從未休過特別休假。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之存款簿(見原 審卷8-12頁)、歷史交易明細查詢結果表(見原審卷13頁) 、光碟譯文(見原審卷65-66頁)可證，應堪信為真正，上開 事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
(一)上訴人是否有違反雙方約定之勞動契約或工作規則而情節重 大之事由？被上訴人依勞基法第12條第1項第4款不經預告 終止兩造間之勞動契約，有無理由？
(二)上訴人主張其依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終 止兩造間之勞動契約，有無理由？
(三)兩造約定之薪資，是否已將上訴人之平日加班費、假日加班 費核算在薪資總額內？其效力為何？
(四)上訴人是否曾向被上訴人申請特別休假遭拒，或有何可歸責 於被上訴人之原因致未能休畢特別休假之情事？(五)上訴人請求被上訴人給付預告期間工資、資遣費、平日加班 費、假日加班費、特別休假工資，是否有理由？肆、得心證之理由：
一、被上訴人於103年2月4日，並非以勞基法第12條第1項第4款 之事由解僱上訴人，被上訴人片面解僱上訴人，並非合法， 應不生終止兩造間勞動契約之效力。
(一)現行勞基法關於勞動契約之終止，係採法定事由制，除勞資 雙方合意終止外，勞工非有勞基法第11條、第12條所定之法 定事由，雇主不得任意片面終止勞動契約；另雇主依勞基法
第12條第1項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者 ，依同條第2項規定，應自知悉其情形之日起，30日內為之 。是雇主未有該等規定之解僱事由，遽以片面終止勞動契約 ，依法即屬無效，不生終止勞動契約之效力。且為使勞工適 當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原 則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨 ，雇主不得隨意改列其解僱事由；同理，雇主亦不得於原先 列於解僱通知書上之事由，任意於訴訟上為變更再加以主張 （最高法院95年度台上字2720號、101年度台上字第366號判 決意旨參照）。
(二)被上訴人指稱上訴人有前揭重大違反勞動契約或工作規則等 情事，姑不論是否屬實。惟觀諸被上訴人於103年2月4日口 頭終止勞動契約時，兩造如原審卷65-66頁之光碟譯文對話 內容，被上訴人於是日解僱上訴人之事由，無非係以：「你 （指上訴人）舖那些簡訊啊!我（指被上訴人）後來想了一 下，我覺得我可能回來自己做…沒辦法再支付你薪水了，一 月份的錢我應該今天就給你了，扣掉新賣場的錢跟零用金… ，我都沒有存到錢…被念得要命你講得對，我自己沒有早起 ，我要檢討，我明天開始要早起了，我要自己做不然怎麼辦 ，要不然景氣這麼差」；「（上訴人：所以意思是什麼？） 沒有啊，就我今天給你錢啊，我以後都自己做啊，不然怎麼 辦」；「（上訴人：阿我哩）看你要做什麼啊，我沒辦法再 支付你薪水了，就這樣子…要跟你講這個而已，我只是叫你 過來拿錢」、「（上訴人：我沒有工作了）」；「…我沒有 錢了，我沒有錢了ㄋㄟ…」；「…我支付你一個月3萬元薪 水我覺得我自己都沒有剩啊，但是我覺得我跟你講坦白的啦 ，我很肚爛啦，我沒有剩錢你還跟我要錢，我已經跟你打那 些字你還看不懂啊」；「我現在只想告訴你，我想要做門號 ，我不想要賣東西了，我覺得大環境的問題，一直登東西工 錢不划算，這是我的想法，我想要收回來回到我以前，我很 單純門號加減賺，有空登東西，我想要這樣自己做就好」等 語。顯見被上訴人於103年2月4日並非以勞基法第12條第1項 第4款（違反勞動契約或工作規則，情節重大）之事由解僱 上訴人，而係以其經營通訊行獲利有限，無意再支付薪水僱 用上訴人為由而解僱甚明，被上訴人自不得於原先解僱通知 之事由外，於本件訴訟中任意變更終止事由再加以主張；且 就上開解僱事由，被上訴人並未舉證合於勞基法第11條所規 定預告終止勞動契約之法定事由要件，被上訴人以上開事由 片面解僱上訴人，尚非合法，應不生終止兩造間勞動契約之 效力。
二、兩造間之勞動契約，業經上訴人於105年11月29日依勞基法 第14條第1項第5款規定不經預告終止，被上訴人應依勞退條 例第12條第1項規定給付上訴人資遣費，但上訴人應無請求 給付預告期間工資之權利。
(一)雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契 約，勞基法第14條第1項第5款定有明文；且勞工依上開法條 規定之事由終止勞動契約，不受30日除斥期間之限制，此觀 同法條第2項之規定自明。又勞工請求雇主給付預告期間之 工資，係以雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約 為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與焉 ，此觀諸勞基法第16條之規定，應屬明確。再勞退條例新制 係自94年7月1日正式實施，勞工適用該條例之退休金制度者 ，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資 遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資 ，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限 ，不適用勞基法第17條之規定，為勞退條例第12條第1項所 明定。
(二)被上訴人於103年2月4日片面解僱上訴人，固非合法，兩造 間之勞動契約關係本尚屬存在，被上訴人仍應依勞動契約之 約定，按月給付上訴人薪資(工作)報酬，但被上訴人自上開 期日起即未再給付上訴人薪資，為其所不否認；另上訴人之 薪資，兩造係約定依上開固定工作時間，固定給予總數薪資 ，其約定之定額給付內容，包含平日加班費、假日加班費在 內(詳見後述)，顯無被上訴人所稱：上訴人薪資債權是否發 生未定之情事，亦不能因兩造就被上訴人是否應另給予加班 費有所爭執，即謂被上訴人得暫不給付薪資報酬，故被上訴 人既未依勞動契約給付報酬，依勞基法第14條第1項第5款規 定，上訴人自得不經預告終止兩造間之勞動契約。而上訴人 雖稱：伊於提起本件訴訟及原審104年9月7日審理期日，業 已依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間之 勞動契約云云，然遍觀上訴人原審起訴狀所載，並無隻字片 語提及其有向被上訴人為終止勞動契約之意思表示(見原審 卷2 -7頁)；另上訴人於原審104年9月7日審理時，僅陳稱： 「(被告共同訴代王志文律師問：原告主張被告終止勞動契 約不合法，請原告陳明原告有無終止勞動契約？法官問：有 無主動通知被告要終止勞動契約？)我並沒有說我不要做， 所以我沒有終止勞動契約…(法官問：本件原告究竟是要主 張被告是否合法終止勞動契約？)我主張已經終止勞動契約 ，只是被告沒有依照勞動基準法規定要預告」等語(見原審
卷83頁)，是依上訴人前揭期日之陳述，顯亦無對被上訴人 為終止勞動契約之意思表示，此並有上訴人於原審105年3月 9日審理時，關於：「我主張被告有終止勞動契約，只是不 是依照勞基法終止，我沒有對被告終止勞動契約」之陳述( 見原審卷166頁反面)可佐，足見上訴人於原審審理期間，並 未曾向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人該部分 之主張，應無可採。惟上訴人業已於本院105年11月29日準 備期日，明確依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，向 被上訴人表示終止兩造間之勞動契約(見本院卷42頁)，在被 上訴人未依勞動契約給付報酬之情況下，上訴人依勞基法第 14條第1項第5款規定，所為終止勞動契約之意思表示，自屬 有據(上訴人另依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契 ，是否合法，即無庸贅予論敘)。
(三)上訴人既係依勞基法第14條第1項第5款規定，於105年11月 29日不經預告終止兩造間之勞動契約，參諸前揭說明，上訴 人應無請求給付預告期間工資之權利，上訴人該部分之主張 ，洵無可採。又上訴人係自100年1月1日起始受僱於被上訴 人，上訴人得否請求資遣費及其數額，應以勞退條例之規定 為準據，不能再適用勞基法第17條之規定；則依上訴人主張 之工作年資3年1個月，依勞退條例第12條第1項規定計算， 上訴人應得請求1.5又1/24個月之資遣費(計算式：〈3＋1/1 2〉×1/2＝1.5＋1/24)；另依兩造所不爭執之離職前6個月 之月平均工資3萬元計算，上訴人得請求被上訴人給付之資 遣費數額應為4萬6250元(計算式：30,000×〈1.5＋1/24〉 ＝46,250)。
三、兩造係約定依固定工作時間，固定給予總數薪資，其約定之 定額給付內容，包含平日加班費、假日加班費在內，除低於 勞基法保障最低勞動條件，上訴人得請求其差額外，該約定 應屬有效。
(一)勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不 得超過84小時；勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休 息，而該項休息時間不包括在正常工作時間內；雇主延長勞 工工作時間者，延長時間在2小時以內者，按平日每小時工 資額加給3分之1以上之標準，加給延長工作時間之工資；雇 主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應 加倍發給工資，105年12月21日修正前之勞基法第30條第1項 、第24條第1款、第35條前段、第39條分別定有明文。又工 資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資 ，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，亦為勞基法第 21條第1、2項所明定。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係
基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契 約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式 ，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資 之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自 應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日 之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工 作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資 數額不得低於勞委會所核定之基本工資，此種工資協議方式 並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇 結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得 於事後反於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。反之 ，若勞雇約定之工資低於基本工資加計假日、延長工時工資 之總額時，勞工始得請求其差額（最高法院85年度台上字19 73號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民 事類提案第15號研討結果、司法院第14期司法業務研究會司 法院第一廳研究意見參照）。再勞基法第84條之1有關勞雇 雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定 時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經 當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條 、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不 利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案 ，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護 勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依 同法第24條、第39條規定計付工資；由於勞雇雙方有關工作 時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利或不利於 勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨 ，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另 行約定為無效（司法院大法官會議第726號解釋文及解釋理 由書參照）。質言之，若勞雇雙方未經報請當地主管機關核 備，即對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作另行約定 ，並約定薪資包含本薪、例休假工資及延時工資等在內為定 額給付而不另支付加班費，僅就工作時間之約定不排除勞基 法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制， 而非逕認其約定違反強制規定而無效，仍應於具體個案審視 約定內容就整體而言，是否不利於勞方而定，若勞雇雙方約 定薪資之數額高於勞基法保障之最低基本工資，亦即高於法 定基本薪資依勞基法第24條、第39條規定加計之延時、例休 假工作之加倍工資總合時，既優於勞基法保障最低勞動條件
，自無損害勞工之權益，應認其薪資之約定有效。反之，若 勞雇雙方約定之薪資數額，低於法定基本工資及加計例休假 及延時工資之總額時，勞工始得依勞基法第24條、第39條規 定請求其差額，亦即僅該部分之約定失其效力，否則將勞雇 雙方未依勞基法第84條之1規定經主管機關核備之另行約定 ，一概解釋為無效，實際上將發生雇主改按勞基法法定基本 薪資支付本薪，再依基本薪資加計延時、例休假加班費，反 造成勞工領取之薪資數額降低之不利結果，自非前揭大法官 會議解釋文涵攝之意旨。
(二)兩造雖未訂立書面勞動契約，被上訴人給付之月薪亦係總數 給予，並不分細項。惟上訴人受僱時既約定其每日正常工作 時間為星期一至五，自上午11時30分起至下午9時止，星期 六自下午1時起至8時止，中間彈性休息時間每日半小時，星 期日為休息日，顯見兩造約定之上訴人工作時間，均固定超 逾每日8小時、每2週84小時之正常工作時間；另上訴人自10 0年1月1日起至103年2月3日止，其任職之3年又1個月期間， 實際領取之薪資數額既均係不分細項總數給予，且從未另行 給予加班費，則參諸上開客觀情事，兩造應係約定依上開固 定工作時間，固定給予總數薪資，其約定之定額給付內容， 應已包含平日加班費、假日加班費在內，殆可認定(本院依 上開理由，既已足堪認定兩造約定薪資給付之內容，原審證 人趙仁偉就該待證事實所為證詞是否可採，即無庸贅予認定 )。而被上訴人固未依勞基法第84條之1規定，將兩造對於工 作時間、例假、休假工作之約定，訂立書面報請當地主管機 關核備，然揆諸上開說明，仍應具體審視兩造約定之內容， 是否高於勞基法保障之最低基本工資，亦即是否高於法定基 本薪資依勞基法第24條、第39條規定加計之平日加班費、假 日加班費總合，除低於勞基法保障最低勞動條件時，上訴人 則得請求其差額外，該約定應屬有效，上訴人主張該約定無 效云云，尚有誤會。是兩造約定之薪資，將上訴人之平日加 班費、假日加班費核算在薪資總額內後，除100年4月、100 年5月之薪資，低於勞委會頒定基本工資核算之金額合計396 元外，其餘月份既無低於上開勞委會所定各期基本工資之情 事，上訴人除得請求上開396元差額外，自無從再請求被上 訴人給付平日加班費及假日加班費，上訴人超逾上開差額之 請求，應無可採。
四、上訴人未舉證證明曾向被上訴人申請特別休假遭拒絕，或有 何可歸責於被上訴人之原因致未能休畢特別休假之情事，自 不得請求任職期間之特別休假工資。
(一)105年12月21日修正前之勞基法第39條規定：第36條所定之
例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應 由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應 加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照 常工作者，亦同。又勞基法施行細則第24條第2、3款則規定 ：本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商 排定之；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休 未休之日數，雇主應發給工資。準此以觀，可知特別休假雇 主加倍發給工資，須以該特別休假日工作係出於雇主之需求 要求勞工工作為要件；若勞工並未表示欲休特別休假，雇主 自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未 休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別 休假日工作。故勞工應休之特別休假日於年度終結時，若有 未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完 日數之工資；至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之 原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委 會79年9月15日台勞動二字第00000號函、最高法院99年度台 上字第1655號、101年度台上字第1964號判決意旨參照）。 是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數 ，雇主應否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定， 且勞工請求雇主給付特別休假不休假之工資，應由勞工就其 債權發生之事實，即雇主不給予特別休假之原因所在，負舉 證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。(二)上訴人任職期間，被上訴人固本應給予24日特別休假，且上 訴人從未休過特別休假，惟揆諸前揭說明，被上訴人應否發 給上訴人未休完日數之工資，端視是否係可歸責於被上訴人 之原因所致以為斷。而被上訴人既否認有不給予上訴人特別 休假之情事，上訴人自應就該有利之事實，負舉證之責，此 與被上訴人是否有備置勞工簽到簿、出勤卡、假單等文件資 料無涉；而上訴人並未舉證證明其曾向被上訴人申請特別休 假遭拒絕，或有何可歸責於被上訴人之原因致未能休畢特別 休假之情事，自無課以被上訴人給付特別休假工資之義務。 上訴人依勞基法第39條等規定，請求被上訴人給付任職期間 特別休假工資2萬9054元，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於勞退條例第12條第1項規定，請求被 上訴人給付4萬6250元資遣費，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，則屬無據，應予駁回；另因兩造間之勞動契約 係經上訴人於105年11月29日不經預告終止，依勞退條例第 12條第2項規定，被上訴人應於30日內即105年12月29日前發 給資遣費，則法定遲延利息之起算點僅能自翌日即105年12 月30日起算，超逾此範圍之遲延利息請求，亦應併予駁回。
原審未及審酌上訴人上訴後，業依勞基法第14條第1項第5款 規定終止兩造間勞動契約之主張，就上開資遣費暨其法定遲 延利息，為上訴人敗訴之判決部分，容有未洽，上訴意旨指 摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄 並改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分 ，原判決為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
勞工法庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日