臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第587號
上 訴 人 何森永
訴訟代理人 許景鐿律師
被 上訴人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國105年10月
28日臺灣臺中地方法院105年度訴字第617號第一審判決提起上訴
，本院於民國106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
訴外人即債務人張昌富、張何滿足積欠伊借款未還，經伊取 得執行名義後，據以對彼等聲請強制執行（即原審法院104 年度司執字第95260號），並請求執行查封拍賣張何滿足所 有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段0000地號土地（權 利範圍1903分之200，下稱系爭土地），詎上訴人於前開強 制執行程序中聲明參與分配。查張何滿足積欠伊之借款自91 年11月16日、93年9月16日起逾期未還；其另於92年10月20 日開立新台幣（下同）90萬元之本票予上訴人，並於92年10 月24日將系爭土地設定第一順位最高限額90萬元之抵押權予 上訴人，然伊否認上訴人與張何滿足間有借款關係存在，上 訴人並未舉證證明彼等間有借貸合致及借款業已交付之事實 。為此依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。並聲明 ：原審法院104年度司執字第95260號清償債務強制執行事件 （下稱系爭執行事件）於105年1月27日製作之分配表，其中 次序5及次序7債權人為上訴人之分配金額合計79萬4554元， 應予剔除，不得列入分配。
二、上訴人辯以：
伊自84年1月10日間即陸續借貸款項予張何滿足，用以解決 其經濟困境（舉凡藥局店面之租金、藥品之進藥費用明細表 、貸款利息等），截至91年6月20日止，計累積借款金額達 225萬元。張何滿足需付予被上訴人每月之貸款利息即8、9 萬元之多，張何滿足向伊所借得之金錢，大致上予被上訴人 。86年間，張何滿足本欲以系爭土地抵償當時積欠伊之借貸 債務，惜因該土地非供農業使用而遭神岡鄉公所拒絕核發自 耕能力證明書，以致於過戶程序無法順利辦成。伊與張何滿
足於92年10月20日達成部分債務之清償方式，即由張何滿足 簽發票號NO000000、票面額90萬元、發票日92年10月20日本 票乙張，以所謂「新債清償」，並將張何滿足共有之系爭土 地設定本金最高限額抵押權90萬元，作為票據債務之擔保物 權。伊與張何滿足為親姐弟關係，是以系爭本票到期後，張 何滿足雖未清償，但不忍強行逼迫張何滿足清償本票債務與 金錢消費借貸債務。系爭本票債權縱令消滅時效已完成，亦 僅張何滿足取得抗辯之權利，票據債權並未喪失；而張何滿 足放棄對伊主張時效抗辯，並非怠於行使，被上訴人自不得 代位主張時效抗辯。且在新債清償時，倘新債未清償，舊債 務並未消滅。因此，張何滿足所簽發之訟爭90萬元本票債務 若未清償，借貸債務225萬元仍然存在，則伊對張何滿足有 消費借貸債權存在；被上訴人所提本件分配表異議之訴，為 無理由等語。
三、兩造間不爭執之事項：
⑴張何滿足於92年10月24日將其所有系爭土地，設定最高限額 抵押權金額90萬元予上訴人，存續期間自92年10月20日至10 2年10月19日。
⑵張何滿足於92年10月20日簽發號碼000000，金額90萬元且未 載到期日之本票一張予上訴人；系爭本票尚未清償。 ⑶被上訴人於104年9月22日就系爭土地聲請強制執行，上訴人 於104年11月12日具狀檢附上開本票、抵押權設定契約書、 他項權利證明書就系爭執行事件參與分配。
⑷系爭執行事件就系爭土地拍定價金為120萬元。四、得心證之理由：
⑴被上訴人主張：上訴人以其對張何滿足有系爭抵押權所擔保 之借款債權為由聲明參與分配，然該債權不存在，而提起本 件分配表異議之訴等語，為上訴人所否認，辯稱：張何滿足 確自84年1月10日起至91年6月20日止陸續向其借款累計達22 5萬元，嗣於92年10月20日與張何滿足達成部分債務清償方 式，即由張何滿足簽發系爭之本票，並設定系爭抵押權，作 為擔保云云。查：
①分配表異議之訴，如起訴之原告以被告聲明參與分配之債 權不存在為異議之理由，因其本質含有消極確認債權不存 在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配 法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高 法院10 1年度台上字第904號判決要旨參照）。 ②上訴人辯稱：其分別於84年1月10日借款30萬元、85年2月 13日借款35萬元、88年9月20日借款40萬元、89年4月27日 借款30萬元、89年8月29日借款30萬元、91年5月2日借款
30萬元、91年6月20日借款30萬元，合計225萬元貸予張何 滿足云云，並提出神岡鄉農會存摺及交易明細表為證（見 原審卷第134-143頁），然為被上訴人所否認。查上訴人 之存摺及交易明細表之內容僅記載其確有於上開時間提領 現金之事實，但上訴人提領現金後作何處置，卻無從得悉 ；其次，上訴人之提領現金與張何滿足之神岡鄉農會存摺 存入之日期與金額多不相符，上訴人主張上開所提領之現 金即借予張何滿足夫妻云云，即難遽予採信。再者，上訴 人自承「我們沒有寫借據。」、「（當初既然沒有寫借據 ，你又如何記得借款的時日？）我是拿我的存摺找我的原 始資料。」、「（當初借款時，有沒有約定要付利息？約 定還款日期？）張何滿足說按照銀行利息給我，當時銀行 利息多少我沒有去記。這七次都沒有約定還款日期，第二 次借錢時張何滿足說要不然把她這塊持分土地來抵帳。」 、「（到底張何滿足後來有沒有依照銀行利息付利息給你 ？）沒有。」等語（見原審卷第173、174頁）；核與證人 張何滿足於原審所證述「（每次借貸有無書立借據？有無 約定利息？何時還款？）每次借貸都沒有書立借據。每次 借貸都沒有約定利息，也沒有約定何時還款，因為我沒錢 。」等語（見原審卷第171頁）不符。又證人張何滿足於 本院證稱「先借一筆錢放在家裡，等到要付利息或貨款時 才繳，借整數比較記得」、證人張昌富證稱：張何滿足向 何森永每次借到的錢30萬至40萬不等，因為要繳利息，所 以沒有存在銀行等語（見本院卷第56、58頁），是證人張 何滿足與張昌富均證稱所借到的現金均放置家中，與上訴 人於原審主張張何滿足將現存入台灣中小企業銀行、神岡 鄉農會，顯屬矛盾。另上訴人陳稱「張何滿足說按照銀行 利息給我」與證人張何滿足所證「每次借貸都沒有約定利 息」亦不相符。
③另被上訴人前曾於92年5月12日、98年9月8日對張何滿足 、張昌富聲請強制執行，惟上訴人未於當時聲請參與分配 。且系爭本票及系爭抵押權均係於被上訴人開始對張何滿 足及張昌富為強制執行之後（92年10月20日）始簽發、設 定，上訴人之借款、本票債權是否確屬存在，即非無疑。 ④至於張何滿足於92年10月20日簽發系爭90萬元之本票，並 將系爭土地設定本金最高限額抵押權90萬元，作為擔保。 固經證人張何滿足、張昌富、何洪美珠證述明確（見本院 卷第54-59頁），並有自耕能力證明申請書、台中縣神岡 鄉公所函在卷足憑（見本院卷第111、39頁）。惟上訴人 既主張其對張何滿足有225萬元之借款債權，而於92年10
月20日時僅90萬元部分達成清償協議而簽發系爭本票及設 定抵押權，但彼等為何未就其餘135萬元一併協議？實令 人不解。縱令系爭土地於92年間之價值為90多萬元，亦非 不得設定225萬元或以上之抵押權，尤其另開立之票據金 額亦與系爭土地之價值無關，上訴人此部分所辯，尚難採 信。
⑤綜上，上訴人所舉證據尚不足以證明其確有借款予張何滿 足之事實。
⑵上訴人以其就系爭不動產有系爭抵押權為由，於104年11月1 6日具狀聲請參與分配，並提出如附表所示之本票作為債權 證明。惟依上訴人及張何滿足所述，系爭本票係為清償上開 借款債權之一部而簽發，則借款債權即為系爭本票之原因關 係，上訴人既無法證明系爭借款債權確係存在，其票據權利 即亦不存在，上訴人自不得以其本票債權就本件強制執行程 序聲請參與分配。另依上開所述，上訴人就其對於張何滿足 有借款債權之事實，既無足採，其自不得以其借款債權聲請 參與分配。系爭強制執行事件於105年1月27日製作之強制執 行金額分配表，其中上訴人部分之分配次序5之執行費6306 元、次序7所列之第一順位抵押權金額78萬8248元，自應予 以剔除。從而，被上訴人提起本件分配表異議之訴，請求將 系爭105年1月27日製作之強制執行金額分配表，其中上訴人 部分之分配次序5之執行費6306元、次序7所列之第一順位抵 押權金額78萬8248元，予以剔除，不得列入分配，為有理由 ，應予准許。是則原審判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
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