台灣高等法院民事判決 九十年度上易字第九○號
上 訴 人 大成室內設計實業有限公司
法定代理人 陳憲昭
指定送達代收
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 李溫欽
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日臺灣臺北
地方法院八十八年度訴字第二七八Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾貳萬陸仟壹佰肆拾元及自民國八十八年六月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九；餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十七萬一千六百四十元， 及自支付命令繕本送達翌日即民國八十八年六月五日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：一、原判決以「原告起訴時自承尚有天井、喇叭、熱水器、石材四片、洗衣間鋁窗、 辦公室等工程項目尚未施作，且台北縣室內設計裝修商業同業公會鑑定，鑑定尚 有天井貼小口磁磚、喇叭改為隱藏式微電腦熱水器、玄關展示櫃台、鋁窗、房間 門、辦公室等未施作，原告現未完成全部工程，其主張已經完工云云，即無足採 。」為由，而為上訴人不利益之判決。惟：
㈠細繹鑑定報告內容之記載可知，前述工程係因「變更」而未施工，亦即指該項 目係有施作，惟因與原約定不同，故該部分方記載「變更」未施工。至於工程 變更（如天井小口磁磚改成版岩），當然係經兩造協商之結果。足見兩造間針 對工程減少或變更已非須依書面記載。
㈡另依上訴人公司負責本案之人員（黃毅智）與被上訴人之妻（呂玫儀）之電話 內容：「黃：『我現在想說，我回歸原點，就是分開來處理．．．』、呂：『 該行情的我們會給你，但四百五十萬裡面也有包括你沒做到的，你要扣給我們 是一樣的。』、黃：『我們上一次見面，我就跟你講，我們該退，其實我都有 做記號下來。』」益證，因變更而未施作之部分，兩造確曾達成該部分扣減之 協議。
㈢兩造發生工程糾紛時，曾達成協議委由第三人到場就爭執部分鑑定。被上訴人 一再表示大理石部分有瑕疵，要求全部更換，上訴人則主張只須更換部分，故 兩造於申請鑑定書上係請求針對大理石為鑑定，足見，兩造僅對地板大理石部
分有所爭執。
二、被上訴人抗辯，本件契約第九條約定「工程有任何變更或追加應由雙方共同議定 ．．．經議定後書面附入本合約作為附件。」，足見兩造間確無變更之情形等語 。惟：
㈠由另案九十年度上易字第五Ｏ號上訴人對被上訴人之妻所提訴訟，被上訴人為 證人到庭所為之證述及其妻之陳述可知，不論工程變更、追加之決定人為何人 ，但工程確有變更、追減，且未用書面記載附入契約。益證被上訴人於原審陳 述系爭工程未有同意任何變更、修改之詞並不實在。 ㈡另由現場亦知，鑑定報告中「因變更而追減」之部分，係因變更改用其他材料 ，故原契約內之材料部分當然必須扣減，如小磁磚改成版岩、微電腦熱水器改 成電熱水器、室內門改成隱藏門等，全部之變更均係被上訴人要求變更，且均 為被上訴人之同意。職是，本件工程確已完成。 ㈢事實上，被上訴人於訴訟前之爭執過程中，就鑑定報告中因變更而未施作之部 分，亦未曾有意見，蓋此部分乃係由其同意，且： ⒈室內門，其原本設計係單純一般之房間門，因被上訴人要求而改成如照片（ 附件一）之隱藏門。
⒉微電腦熱水器，原本係用瓦斯為燃料，惟因該處係使用天然瓦斯，必須由瓦 斯公司另行配置管路，尚須負擔一筆費用，故改為電熱水器。 ⒊天井之小口磁磚，上訴人認為不好看而改用版岩。 ⒋鋁窗，原本該處設計為洗衣間，而因被上訴人要求更改洗衣間之位置，故原 本洗衣間之鋁窗即要求不須施作。
⒌喇叭，因係大樓之消防避難廣播系統，而無法變更。 ㈣此外，由被上訴人與負責本案之黃毅智間之談話（上證一）亦知，兩造間僅有 大理石瑕疵之問題，根本沒有所謂未施作之情形。三、本件工程業已完成如前述，惟仍有部分小瑕疵存在六萬一千五百元，揆諸最高法 院八十二年台上字第一四四Ｏ號判決，被上訴人亦僅有請求修補或請求減少報酬 之權利，不得因此而拒絕給付報酬。況上訴人一再表明同意減少此部分之報酬， 於法、於理、於情，被上訴人實無再拒絕給付之理。叁、證據：除援用原審所提證據外，補提準備程序筆錄、照片各一份、電話錄音譯本 二份為證，並聲請訊問證人汪精銳（捨棄）及李子敬。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：一、上訴人所提電話錄音內容，被上訴人否認其真正，此觀上訴人所云錄音內容，「 該行情的」一詞，究何所指？即可明瞭。矧，呂玫儀既非本件工程承攬契約書之 當事人，其與黃毅智間之談話，殊不足以拘束被上訴人。二、上訴人提出之九十年度上易字第五Ｏ號準備程序筆錄，呂玫儀既云「．．．黃先 生也同意要修改，但『沒有表示是要追加項目』」，何來上訴人所言「變更追減 情形」之可言。何況，既云「需要我先生（指被上訴人）決定」，則上訴人所謂 ：「系爭工程確有變更、追減之情形，且所有均為被上訴人之同意」一節，即屬
不實。再者，被上訴人證稱：「電話部分我有與黃先生直接接觸，這部分有估價 單，上面有我簽字表示同意，但其他追加部分我無法認同」、「我太太無法作主 ．．．但有表示如果是追加，必須經雙方同意後再施工」，既是「其他追加部分 無法認同（意指除電話外）」、「我太太無法作主，如果是追加必須經協商雙方 同意後再施工」，憑此訴訟資料，焉有上訴人所謂：「變更、追減之情形」可言 ？益見上訴人所稱，與前揭資料不符。
三、本件工程承攬合約書乃上訴人公司定型化之制式契約，依該工程合約書第九條約 定：「甲方（上訴人）認為本工程其中部分有變更必要時，．．．如有新增項目 ，應由雙方共同議定合理之單價，該項增減工程價款及時間，經雙方議定後用書 面附入本合約內作為附件」，足見本件工程之追加，其法律行為之特別約定方式 ，係以「雙方議定價款及時間」、「用書面附入本件合約作為附件」，為其成立 要件。而本件兩造間迄未踐行此項特約之法律行為方式，既歷經「二造議定」， 復無任何「書面」，更無「作為合約附件」，依民法第一百六十六條之規定，推 定本件「追加工程」契約不成立，於此情況下，既無追加工程，焉有上訴人所云 ，變更追減之可言。按本件工程承攬合約書，乃上訴人公司制式之定型化契約， 上訴人竟自行違反該合約第九條之約定，不僅自我矛盾，且違反誠信原則。上訴 人違背民法第一百四十八條第二項規定，即不受法律保護。四、系爭工程之完工期限為八十八年一月十日，計算至原審言詞辯論期日八十九年十 二月十一日止，依合約第七條每遲延一日依總價款四百五十萬元千分之一作為罰 款即每日罰款四千五百元，計應罰違約金三百十四萬五千五百元，再上訴人對公 共冷氣水管之管線未妥適處理，致後陽台廚房外牆嚴重漏水，經催告上訴人置之 不理，被上訴人乃自行僱工修復，計支出二萬五千元，有一審卷被證七號估價單 可稽，另客廳景觀漏水部分，被上訴人亦自行僱工修復，計支出費用五萬九千元 ，亦有一審卷被證八號施工說明及估價單可憑，被上訴人均主張抵銷。五、證人李子敬既供稱第三層沒有看，而系爭房屋乃二層建物，該證人又稱：房子是 蓋在山坡上的，有三層等語，其除不清楚該建物之構造外，復自承未窺其全貌， 其所為證言已無證據價值。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提估價單及簽名影本一份為證。 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國八十七年十一月一日承攬被上訴人住所之設計裝潢工 程，工程款總計新台幣（下同）四百五十萬元，詎伊施工完竣而依約請款時，被 上訴人竟藉口大理石地板有瑕疵而拒不付尾款，嗣雙方同意委請台北市室內設計 裝修商業同業公會鑑定本件石材是否有瑕疵，經該公會派員於八十八年四月二十 六日到場鑑定而建議更換其中部分大理石，並建議將該部分從尾款中扣除，惟其 計價方式應由被上訴人僱工估出後交付公會參考，雙方均同意由被上訴人僱工估 價更換費用，並將該部分由應付款中扣除後，其餘部分給付伊。不料事後被上訴 人又悍然反悔，既未進行估價，亦不願給付尾款。迄今尚有工程尾款八十五萬元 及追加工程款五萬二千元未給付，扣除鑑定報告所列因變更而追減及瑕疵扣款， 共十三萬零三百六十元部分，被上訴人尚應給付伊七十七萬一千六百四十元。爰 依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付上開工程款，並加計法定遲延利息等語
。
被上訴人則以：伊並未同意追加或追減工程，而本件工程經另案即原法院八十八 年度訴字第二六八０號事件送請鑑定，依該鑑定報告結果以觀，足證上訴人對於 本件工程迄未完工，且未依工程承攬合約書之約定施工；又依本件工程承攬契約 書第九條之約定，不論工程之變更為追加或追減，均應作成書面作為契約附件， 兩造既未踐行該程序，足見並無合意追減工程；另上訴人迄未完工，應處逾期罰 款，計應罰違約金三百十四萬五千五百元，再上訴人對公共冷氣水管之管線未妥 適處理，致後陽台廚房外牆嚴重漏水，經催告上訴人置之不理，伊乃自行僱工修 復，計支出二萬五千元，另客廳景觀漏水部分，被上訴人亦自行僱工修復，計支 出費用五萬九千元，伊對上訴人之債權早已足夠抵銷未付之尾款等語，資為抗辯 。
二、上訴人主張：伊於八十七年十一月一日承攬被上訴人住所之設計裝潢工程，約定 工程款總計四百五十萬元，被上訴人僅給付三百六十五萬元之事實，業據提出工 程承攬合約為證（見一審卷十六頁至二二頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為 真實。
另上訴人主張：其後兩造有減少、追加工程範圍之合意存在一節，為被上訴人所 否認，查：兩造於前開承攬契約第九條固約定：「.... 工程變更而有數量之增 減時，其工程費用之計算仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由雙方 共同議定合理之單價，該項增減工程價款及時間將雙方議定後用書面附入本合約 內作為附件」等語，此為兩造所不爭。惟依被上訴人於原審提出之台北縣室內設 計裝修商業同業公會之鑑定報告中亦列有經變更及追加之部分（見一審卷一二八 頁），且上訴人主張：被上訴人於訴訟前之爭執過程中，就鑑定報告中因變更而 毋庸施作部分，亦未曾有意見，且：⒈室內門，其原本設計係單純一般之房間門 ，因被上訴人要求而改成如照片如附件一之隱藏門（見本院卷七一頁）。⒉微電 腦熱水器，原本係用瓦斯為燃料，惟因該處係使用天然瓦斯，必須由瓦斯公司另 行配置管路，尚須負擔一筆費用，故改為電熱水器。⒊天井之小口磁磚，上訴人 認為不好看而改用版岩。⒋鋁窗，原本該處設計為洗衣間，而因被上訴人要求更 改洗衣間之位置，故原本洗衣間之鋁窗即要求不須施作。⒌喇叭，因係大樓之消 防避難廣播系統，而無法變更。另被上訴人要求追加部分，有一樓及地下室花台 工程，一樓魚池防水層打底及拆除花台工料，一樓魚池排水管及配電工程等，工 程費計五萬二千元，並已完工，有上訴人提出之附表二載明上旨足按（見一審卷 二四頁），被上訴人對該追加養魚池工程已完工之事實，亦不爭執。衡情以觀， 如被上訴人未同意追加養魚池部分之工程，上訴人豈有擅自施工，且被上訴人亦 不加以阻止之理？足見兩造間針對工程變更或追加部分，已變更上開承攬契約第 九條之約定，亦即工程有追加或變更僅須經兩造之合意即可，不須再另以書面為 之甚明。上訴人執為主張自屬信而有徵，自屬可信；被上訴人抗辯兩造間工程如 有追加、變更工程仍須依上開承攬契約第九條之約定以書面為之云云，核與事實 不符，即非可採。
上訴人主張：伊承攬之上開工程已經完工，伊得請求未付工程款尾款八十五萬元 及追加工程款五萬二千元，惟為被上訴人所否認，查：
上訴人主張伊已完成所有承攬之工程項目，除上述變更項目：⒈室內門，其原本 設計係單純一般之房間門，因被上訴人要求而改成如附件一照片所示之隱藏門（ 見本院卷七一頁）。⒉微電腦熱水器，原本係用瓦斯為燃料，惟因該處係使用天 然瓦斯，必須由瓦斯公司另行配置管路，尚須負擔一筆費用，故改為電熱水器。 ⒊天井之小口磁磚，上訴人認為不好看而改用版岩。⒋鋁窗，原本該處設計為洗 衣間，而因被上訴人要求更改洗衣間之位置，故原本洗衣間之鋁窗即要求不須施 作。⒌喇叭，因係大樓之消防避難廣播系統，而無法變更等項目，係依變更後之 項目施工完成外，原約定已變更之項目自毋庸再施作，不得指為尚未施工，且依 被上訴人於原審提出之台北縣室內設計裝修商業同業公會之鑑定報告中亦將之列 為經變更不用施作之部分（見一審卷一二八頁），即核無不合，原判決認此部分 屬於未完工項目，顯有誤會。再由被上訴人與被上訴人公司負責本件工程之黃毅 智間之談話錄音紀錄表（見本院卷六六頁至七十頁）所示，足見被上訴人僅有大 理石瑕疵等問題之爭執，根本沒有所謂未施作之情形，另追加工程部分即一樓及 地下室花台工程，一樓魚池防水層打底及拆除花台工料，一樓魚池排水管及配電 工程等，工程費計五萬二千元，亦已完工，且為被上訴人所不爭，已如上述。參 以證人李子敬亦到庭結稱：其為黃毅智之國中老師，曾於八十八年三月二十九日 陪同黃毅智至被上訴人家中協商本件工程付款事宜，被上訴人也很客氣，其說尾 款應該付，如果有問題，我們做到他滿意為止。被上訴人說地下室上到佛堂的樓 梯的大理石沒有磨光，房子蓋在山坡上有三層，其看的是一、二層，第三層沒看 ，當時看不出沒有完工的，被上訴人也沒有說有未完工的地方，只說有不滿意的 地方等語在卷（見本院卷八六頁至八七頁），足見本件上訴人承攬被上訴人之本 件裝璜工程（含變更及追加工程部分）均已完工，情至明顯。至本件承攬之工作 已完成，縱該工作尚存有前開台北縣室內設計裝修商業同業公會之鑑定報告中所 指大理石等瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院八十五年台上字第二二 八○號判例）。上訴人執為主張要屬可取，被上訴人否認已完工，則非可採。則 上訴人據以主張：被上訴人於伊完工後迄今尚有工程尾款八十五萬元及追加工程 款五萬二千元，共計九十萬二千元未給付，伊願主動扣除前開台北縣室內設計裝 修商業同業公會之鑑定報告中所指指大理石及因變更而追加或減少及瑕疵扣款共 十三萬零三百六十元，及扣除本件仍有部分被上訴人所指之小瑕疵之修補費用六 萬一千五百元後，被上訴人尚應給付伊七十一萬零一百四十元，即核無不合。 被上訴人抗辯：系爭工程之完工期限為八十八年一月十日，計算至原審言詞辯論 期日八十九年十二月十一日止，依合約第七條每遲延一日依總價款四百五十萬元 千分之一作為罰款即每日罰款四千五百元，計應罰違約金三百十四萬五千五百元 ，主張與上訴人之上開承攬報酬抵銷一節，非但為上訴人所否認，且上訴人主張 其完工後被上訴人拒付尾款後，幾經協調無效後，伊曾請台北市室內設計裝修商 業同業公會理事長汪精銳於八十八年四月二十六日到場鑑定，其建議更換其中部 分大理石，該部分費用由尾款中扣除，其計價方式由被上訴人僱工估價後交該公 會參考，被上訴人亦表同意，但事後一直不願進行估價等情在卷（見一審卷十四 頁準備書狀），且為被上訴人所不爭。由兩造上開爭執協調之過程觀之，足見被 上訴人僅係就施工有瑕疵為爭執，上訴人完工並未逾期，且被上訴人亦未舉證以
實其說，則被上訴人抗辯上訴人逾期完工云云，要非有據。從而被上訴人主張以 上開逾期之違約金對上訴人之本件承攬報酬抵銷，即非正當。另被上訴人抗辯： 上訴人對公共冷氣水管之管線未妥適處理，致後陽台廚房外牆嚴重漏水，經催告 上訴人置之不理，伊乃自行僱工修復，計支出二萬五千元，另客廳景觀漏水部分 ，伊亦自行僱工修復，計支出費用五萬九千元，共八萬四千元，伊得對上訴人之 前開承攬報酬債權主張抵銷部分，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之估價單 二件附卷可稽（見一審卷一三一頁至一三三頁），且經核兩造之給付種類相同， 並均屆清償期，應准依民法第三百三十四條前段之規定予以抵銷，以示平允。經 與上訴人前開承攬報酬七十一萬零一百四十元抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人 六十二萬六千一百四十元。
從而上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付未付之工程尾款及追加工程款 六十二萬六千一百四十元，及自支付命令送達翌日即八十八年六月五日起至清償 日止依法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。
原審就上訴人上開有理由部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第 二項所示。至上訴人無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由不同，但結論 相同仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日 民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日 書記官 殷 丹 妮
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