損害賠償等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,104年度,25號
TCHV,104,建上,25,20170221,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 104年度建上字第25號
上訴人　　　成峰營造工程有限公司
法定代理人　張秀麗　
訴訟代理人　江銘栗　律師
複代理人　　黃俊昇　律師
被上訴人　　南投縣草屯鎮公所
法定代理人　洪國浩　
訴訟代理人　蔡本勇　律師
複代理人　　李效文　律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年3月18
日臺灣南投地方法院101年度建字第17號第一審判決提起上訴，
並減縮其應受判決事項之聲明，本院於106年1月24日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣參佰肆拾柒萬伍仟貳佰陸拾玖元，及自民國一０三年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣參佰肆拾柒萬伍仟貳佰陸拾玖元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人公司之法定代理人原為紀淑娟，訴訟中變更為張秀麗 ，據張秀麗聲明承受訴訟，並提出經濟部函為證（本院卷㈠ 第83頁）；另上訴人關於利息之請求變更為自民國（下同） 103年9月24日起算（本院卷㈢第65頁），係屬減縮應受判決 事項之聲明，於法均無不合，應予准許。
貳、上訴人主張：兩造簽訂「嘉老山示範公墓第二納骨堂3樓新 設納骨（灰）櫃工程」契約書（以上工程及契約，下稱系爭 工程及系爭契約），由上訴人承攬施作系爭工程，並依約繳 納履約保證金。系爭工程原定民國（下同）101年9月20日完 工，惟上訴人申報開工之後，屢遭監造單位吳柏緯建築師事 務所刁難，納骨櫃箱體材料取樣檢驗、工程材料文件送備查 、納骨櫃箱體之發包與製作遭到拖延，直到系爭契約預定完 工期限之前一日（101年9月19日），工程箱體尺寸資料才完 成核備，上訴人才得以開始委託材料供應商生產納骨箱櫃，



遭拖延之期間應免計工期，且工程進度之遲延不可歸責於上 訴人。被上訴人原本同意系爭工程展延至101年10月28日完 工，但旋又以可歸責於上訴人而延誤履約，情節重大為由， 提前在同年10月1日發函解除系爭契約，要求上訴人勿再進 場施作。被上訴人所為解約之表並示並不合法，上訴人乃限 期催告被上訴人同意繼續施作而遭拒，經上訴人依民法第 507條第2項、系爭契約第21條第11款之規定，為解除契約之 表示。兩造間之系爭契約既經上訴人解除，爰依不當得利返 還請求權（民法第179條）、回復原狀請求權（民法第259條 ），及系爭契約第14條第3款之約定，請求返還履約保證金 新台幣（下同）2,158,800元；履約保證金有違約金之性質 ，如認應由被上訴人沒收，則違約金額過高，應予以酌減後 返還餘額；另依契約解除之損害賠償請求權（民法第507條 第2項之規定），請求賠償原判決附表（下稱附表）編號1至 15所示之損害8,098,388元。如認被上訴人所為解約之表示 實為終止系爭契約，則依承攬人之損害賠償請求權（民法第 511條）、公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16點第4款 之規定，請求給付附表編號1至14所示之6,632,313元。聲明 ：被上訴人應給付10,257,188元，及自103年9月24日（即第 一審擴張聲明狀送達之翌日）起，至清償日止，按年息5%計 算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。參、被上訴人則以：上訴人施工進度嚴重落後，且在101年9月10 日前，未曾依約通知被上訴人並書面申請延展工期，工程延 宕之期間，不得免計工期。而依被上訴人核定之施工計畫書 中之預定進度表，101年9月11日、20日之預定進度分別為87 .18%、100%，依監造日報表之實際進度僅為5.81%、7.02%， 依上訴人所製作之施工日誌則亦僅35.74%、40.98%，上訴人 施工進度落後達20%以上，日數並達10日以上，因可歸責於 上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大；上訴人未經同 意，於研商會議承諾將於101年10月28日前完工，但事後又 未依期程將納骨櫃箱體進場施作，兩造乃再度研商，上訴人 承諾於101年9月27日將納骨櫃箱體全面進場施作，又未履行 ，被上訴人解除系爭契約於法並無不合，依約保證金亦無須 發還，上訴人之請求均無依據等語，資為抗辯。聲明：上訴 人之訴駁回，並陳明願供擔保，請准免為假執行。肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起本件上訴， 求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第2項之訴，及該部分 假執行之聲請部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人10,257, 188元，及自103年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。




伍、經查：
一、上訴人主張：兩造簽訂系爭契約，由上訴人承攬施作系爭 工程並依約繳納履約保證金2,158,800元，上訴人於101年 7月13日開工，工程原定同年9月20日完工，而被上訴人於 同年10月1日以因可歸責於上訴人致延誤履約進度情節重 大為由，依系爭契約第21條第1項第5款之規定，發函解除 系爭契約，並要求上訴人勿再進場施作；上訴人則主張被 上訴人之解除不合法，限期催告被上訴人同意進場繼續施 作，惟遭被上訴人拒絕，經上訴人於同月8日為解除契約 之表示等各節，均為兩造所不爭，並有系爭契約（原審卷 ㈠第14頁以下）、被上訴人函（原審卷㈠第214、216、88 頁）、上訴人公司函（原審卷㈠第69、89頁）在卷可稽， 自屬真實可信。
二、被上訴人解除契約，係以爭契約第21條第1款第5目、第17 條第17款為其依據，上訴人則主張：因遭監造單位刁難， 就工程進度之遲延無可歸責：
㈠上訴人開工以後，先後於101年7月13日、24日、8月8月、 及22日，4次提出施工品質管制書、施工計畫書送審核（ 原審卷㈠第183、186、250、191頁上訴人公司函，其中第 3次逕送被上訴人，由被上訴人轉監造單位審核），前3次 均經監造單位退回（原審卷㈠第130、131、151頁監造單 位函），第4次之送審，才由監造單位審核函轉被上訴人 於101年8月28日核定（原審卷㈠第190頁監造單位函、第1 89頁被上訴人函，被上訴人函之用語為「同意備查」）。 另上訴人於101年8月3日、22日、9月17日將系爭工程之「 納骨箱、儲骨箱送審資料」、「西方三聖圖像」、「背牆 PVC出圖」、「箱體圖說資料」、「骨灰箱、納骨櫃及刷 卡硬體設備（LED燈條）」送審（原審卷㈠第240、241、2 42、146、149頁，上訴人公司函），經監造單位審查以西 方三聖圖像之尺寸、樣式與契約書面不符（原審卷㈠第24 5頁，監造單位函），而未轉請被上訴人核定；箱體部分 ，以「本案辦理規劃設計配置時，即考量消防安檢最小通 道寬度需有120公分之規定，今承商（上訴人）申請箱體 尺寸大小以同級品認定，惟高級大雙人式區域將造成通道 寬度不足8公分，而高級雙人式區域通道寬度將不足22公 分，間接無法取得消防安檢證明許可」、「本案各型箱體 、面板之尺寸皆有標示容許誤差範圍（標準），且單價分 析表亦有編列模具分攤費用，承商表示其功能、效益及標 準不低於招標文件所要求，申請以同級品辦理，綜所研判 ，不符政府採購法第26條及施行細則第25條相關規定，仍



請承商依工程契約書圖及規範儘速生產各式箱體…」（原 審卷㈠第148頁，監造單位函），及「骨灰箱、納骨櫃之 尺寸仍請依工程契約書圖相關規定辦理…」等原因，僅就 LED燈條部分，轉請被上訴人核定（原審卷第98頁，監造 單位函），被上訴人則於101年9月25日函監造單位稱：「 有關成峰營造有限公司提送…骨灰箱、納骨櫃圖面、分包 商營利事業登記證、出廠證明測試報告及刷卡硬體設備（ LED）燈條資料審查乙案，查經貴所審查合格，本所同意 備查…」（原審卷㈠第99頁，被上訴人函），此有各該函 在卷可稽。
㈡上訴人送審之施工品質管制書、施工計畫書，在101年8月 28日經被上訴人核定時，原定70日曆天之工期已經過半； 被上訴人核定（公文用語為「同意備查」）刷卡硬體設備 （LED）燈條等資料時時，更是在原定完工期限之後，不 利於工程之依限完工，事屬必然。惟系爭契約約定：公告 金額（1,000,000元）以上之工程，廠商應於開工前擬定 施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方 法，繪製施工相關圖說，送請機關核定（第9條第4款第1 項，原審卷㈠第27頁），則被上訴人依約本應在開工之前 ，即將施工計畫書圖，送請被上訴人核定，並據以施工； 再者，系爭契約既約定施工計畫書圖應經被上訴人核定， 則就上訴人提出之書圖，被上訴人自有審查權；然上訴人 遲至開工之後，才提出資料送審，所送之骨灰箱、納骨櫃 圖面資料尺寸，復不合契約之約定，因此而導致之工程延 宕，難認上訴人無可歸責。
㈢101年8月3日上訴人提出骨灰箱、儲骨箱供應廠商證照及 測試報告，送監造單位審查（原審卷㈠第240頁，上訴人 公司函），經監造單位審查後認為符合工程設計規範，於 同月6日函轉被上訴人於同月8日准予備查（原審卷㈠第 193頁監造單位函、原審卷㈠第192頁被上訴人函）。另監 造單位於101年7月23日要求上訴人儘速排定驗廠、製程及 材料品質查驗程序（原審卷㈠第235頁，監造單位函）， 被上訴人於同月26日為同一之要求（原審卷㈠第237頁， 被上訴人函），同月31日，上訴人函邀請監造單位、被上 訴人於101年8月3日至納骨箱體製造商固名高分子材料股 份有限公司（下稱固名公司）進行抽樣檢驗（原審卷㈠第 238頁，上訴人函），屆期監造單位以固名公司並非納骨 箱體SMC材料之製造商，固名公司稱SMC材料係另向久聯化 學工業股份有限公司（下稱久聯公司）採購為由，要求上 訴人擇期另行聯絡久聯公司進行廠驗，並要求應於久聯公



司廠驗當日現場取樣，檢送SMC材料至固名公司進行模壓 熱固納骨櫃成型，再將納骨櫃試體檢送（原審卷㈠第132 頁，監造單位函）。其後上訴人聯絡久聯公司於101年8月 17日進行SMC材料之抽樣送驗（原審卷㈠第253頁，上訴人 函、原審卷㈠第164頁財團法人塑膠工業技術發展中心測 試服務估價單）後，同月8月21日，檢驗單位出具委託試 驗報告，由上訴人函送監造單位審查（本院卷㈢第15頁， 試驗報告、本院卷㈢第19頁，上訴人函），監造單位以報 告之內容未有國家認證實驗室TAF標章，未能判讀合格與 否，而轉送被上訴人，由被上訴人於101年8月28日再函請 上訴人補章（本院卷㈢第20頁，監造單位函、本院卷第21 頁，被上訴人函），嗣經上訴人請試驗單位補章後送監造 單位（本院卷㈢第26頁，上訴人函），延至101年9月11由 監造單位審查認符合規範，轉請被上訴人於同月13日准予 備查（本院卷㈢第27頁，監造單位函、本院卷㈢第28頁， 被上訴人函），亦有各該函可證。
㈣廠商自備材料在進場前，應將有關資料及可提供之樣品， 先送監造單位審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應 會同監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單 位檢（試）驗合格後始得進場，此為系爭契約第11條第2 款所明定。上訴人提出骨灰箱、儲骨箱供應廠商證照及測 試報告經監造單位審查同意，及納骨箱體SMC材料之抽樣 檢驗合格，僅為上訴人材料進場條件；而非限制上訴人未 經監造單位審查同意、SMC材料抽樣檢驗合格，始得開始 生產施作納骨箱體。上訴人主張直到系爭工程預定完工期 限之前一日才得以開始委託材料供應商生產納骨箱櫃，就 工程進度延宕無可歸責云云，固非可採。惟系爭工程之內 容主要，為既有建物內新設納骨（灰）櫃製作安裝工程， 及裝修、資訊設施等配合工程。工程主要工程項目為骨灰 櫃箱體製作及組裝，各工程項目/契約金額比率為：骨灰 櫃箱體製作及組裝91.96%、佛龕及佛桌5.10%、背牆裝修 PVC出圖1. 2%、木地板工程0.85%、新設櫃位電腦軟體擴 充0.54%、燈具遷移0.27%、刷卡硬體設備0.05%（見原審 卷㈣第160頁背面，行政院公共工程委員會工程技術鑑定 委員會鑑定書案情分析一、）。系爭契約既約定SMC材料 經會同監造單位取樣，並會同送往檢驗單位檢（試）驗合 格，後始得進場，箱體製作及組裝復佔契約金額之91.96% ，為主要工程項目，如上訴人於SMC材料檢（試）驗合格 前先行生產，其所承擔之風險極大（參照原審卷㈣第166 頁背面、167頁，鑑定書案情分析九、㈢之意見）；再加



以系爭工程工期僅有70日曆天，主要工程項目骨灰櫃箱體 之規格屬訂製品，故上訴人應於決標後，迅速備妥符合箱 體樣式之模具，及符合耐燃二級之SMC材料，以確保如期 履約。為完成工作，所需之主要作業項目及順序為：製造 廠商資格及材料規格送審、箱體製造圖及施工圖繪製、SM C模具調整或訂製、箱體製造、出廠前檢驗、進場查驗、 施工安裝等；又因系爭工程項目少、工期短，故計畫書圖 及材料送審等文件，須密切配合工程進度送審及完成審核 （原審卷㈣第160頁背面）；則由被上訴人及委任進行監 造之監造單位，亦應有密切配合工程進度完成SMC材料抽 樣檢驗之義務。
㈤又SMC箱體之強化玻璃纖維材料材料試驗，契約規定於圖 說之一般說明（張號：1）及箱體圖（張號4～7）之備註 ；一般說15明第11點規定「箱體材料須符合CNS-14705耐 燃二級，不同規格同材質取一規格測試即可」，箱體圖備 註第2點規定「箱體材料須符合CNS-14705耐燃二級，（不 可使用後加工處理方式取得）」、第4點規定「入場前須 前往工廠抽驗SMC玻纖長度0.8”（含）以上，及巴爾可硬 度30（含）以上。」、第5點規定「有關材料檢測，須送 至具公信力之法人機構，（如財團法人塑膠工業發展中心 …等）。同材質只需抽測一種。」；有關備註第4點規定 之「工廠」，究係指SMC箱體製造工廠抑係SMC材料製造工 廠？尚無相關規定（見原審卷㈣第161頁，鑑定書案情分 析六、㈠。行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會依 系爭契約詳細表編列之箱體耐燃試驗費、試驗單位之報價 ，認契約所編列之耐燃試驗費用，應為數量1組、進行1次 之試驗費用。且為確保品質，試驗最佳時機為SMC箱體全 部製造完成進入工地前，至SMC箱體製造廠辦理廠驗）。 則上訴人函邀監造單位、被上訴人於101年8月3日至箱體 製造商固名公司進行抽樣檢驗，依約即無不合，雖兩造於 系爭工程開工前曾經召開「說明檢討會」，上訴人於會中 同意「…箱體耐燃試驗乙節，本公司同意尊重業主隨時可 追加，以符控管品質…」等語（本院卷㈡143、146被上訴 人函、第149頁會議紀錄），仍不能認上訴人函邀在固名 公司進行抽樣檢驗，不合於契約之約定；監造單位要求另 行擇期於SMC材料製造廠久聯公司進行廠驗之期間（101年 8月17日前），造成於上訴人工程之延宕，亦與有原因（ 系爭契約第11條第6款第5目之約定，因監造單位遞延辦理 查驗，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款，申 請延長履約期限。惟本件未經被上訴人准予延長），監造



單位為被上訴人之履行輔助人，則被上訴人就系爭工程之 延宕，亦同屬可歸責；惟縱使被上訴人亦可歸責，亦僅工 程之延宕可歸責於兩造，無法據此即認上訴人不可歸責， 上訴人主張全部延宕之期間均應免計工期、上訴人無歸責 事由云云，並非可採。
三、所謂延誤履行期限「情節重大」，依系爭契約第17條第11 款之約定，其認定應適用政府採購法（下稱採購法）施行 細則第111條之規定（原審卷㈠第43頁），此為兩造所不 爭。而「…所稱…誤履約期限情節重大…，指履約進度落 後百分之二十以上，且日數達十日以上」（同細則第111 條第1項）、「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分 比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾 期日數計算之」（同細則第111條第2項第1款）： ㈠系爭工程截至原定完工期限之101年9月20日，依監造日報 表之實際進度僅為7.02%（原審卷㈣第341頁），而上訴人 所製作之施工日誌則亦僅40.98%（原審卷㈡第79頁），此 有各該報表在卷可稽。則截101年9月20日，系爭工程尚未 完成履約，且進度落後已達20%以上，已可認定。則被上 訴人自應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，計算逾期 之日數（採購法施行細則第111條第2項第1款）。 ㈡兩造因工進度落後，於101年9月19日召開「工程進度延宕 之研商會」，會中達成「本案自開工日起迄今，廠驗、材 料送審皆已完成，監造單位亦已備查，備料應於9/19前完 成，成峰營造工程有限承諾於10月28日前完成，請提報計 畫書予監造單位，並請監造單位派員駐進監造」之結論（ 原審卷㈠第101頁，會議紀錄）。上訴人據以主張：被上 訴人已同意將履約期限展延至101年10月28日云云，惟履 行期限之展延，事涉包商之遲延責任，及是否應計逾期完 工違約金之問題，與被上訴人是否促請上訴人趕工，係屬 二事，無從以上開結論，及101年9月月21日被上訴人函送 會議紀錄，促請上訴人「依結論儘速辦理」（原審卷㈠第 100頁，被上訴人函），即認被上訴人已同意展系爭工程 之延履約期限；被上訴人之101年9月21日函，亦無免除上 訴人遲延責任之表示。惟被上訴人於工程進度之延宕說明 會中要求：「承包商承諾於10月28日前完成本工程，並應 提報趕工計畫書」，並函送會議紀錄，促請上訴人「依結 論儘速辦理」，自係限期上訴人改善。雖上訴人於工程進 度延宕之研商會後，又提送趕工計畫，希望預定完工日為 101年11月6日，惟此僅是上訴人之遲延責任應至何時終了 之問題；被上訴人限期改善之期限既尚未屆至，亦無從以



上訴人屆期未改善（被上訴人嗣又召開工程進度之延宕研 商會，請上訴人於9月27日將納骨灰櫃箱體全面進場施作 ，並於發函解約之當日，檢送會議紀錄請上訴人依結論辦 理，倘未依結論辦理將辦理解約，見原審卷㈠第212、第 213頁），而計算逾期之日數解除系爭契約。 ㈢從而，被上訴人於改善期限屆滿之前，函上訴人稱：「查 貴公司履約進度未達百分之二十以上，且日數達十日以上 依據政府採購法施行細則第111條規定，屬延誤履10約期 限情節重大，…故本所依契約第21條規定書面通知貴公司 解除全部契約…」，於法未合，不生契約解除之效力。又 被上訴人依系爭契約第21條之規定解除契約，自與依民法 511條之規定任意終止契約並不相同，亦難認被上訴人已 於101年10月1日任意終止系爭契約。
四、工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，為民法第507 條第1項所明定。被上訴人之解除既不生效力，自有協同 上訴人繼續系爭工程之義務；而上訴人限期催告被上訴人 同意繼續施作，被上訴人則函覆稱：「…（系爭契約）因 可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大，依契約 …辦理解除全部契約在案…，請文到3日內將本納骨堂3樓 恢復原狀…逾期本所自行僱工拆除其財物交本所清潔隊資 源回收辦理…」，亦有存證信函（原審卷㈠第69頁）、被 上訴人函（原審卷第88頁），上訴人據以解除契約契約， 並依回復原狀請求權，請求返還履約保證金2,158,800元 ，核屬正當。
五、損害賠償部分：
㈠附表編號1至10部分：上訴人主張納骨（灰）櫃之製造分 包予固名公司，受有附表編號1至10各項之損害5,500,000 元（按：附表編號1至10之金額合計應為8,190,000元，上 訴人主張請求之金額為5,500,000元），業據上訴人提出 固名公司開立之發票2張為證（本院卷㈡第71頁），應屬 可採。查SMC材料之抽樣檢驗合格，僅為上訴人材料進場 條件，並未限制SMC材料抽樣檢驗合格後，始得開始生產 施作納骨箱體；而系爭工程之骨灰櫃箱體規格屬訂製品， 除系爭工程外，難作他用，且被上訴人於解除契約後，亦 將系爭工程再度發包，由其他廠商施作，上訴人因系爭工 程而購置之材料，即難再使用，自不能因上訴人部分材料 止於備料之階段，即認未受損害。行政院公共工程委員會 工程技術鑑定委員會鑑定意見以部分材料為備料，尚難估 列合理給付金額等語（本院卷㈢第5頁背面、第6項），為



本院所不採。
㈡附表編號11木作工程部分500,000元部分：鑑定意見認此 部分實際施作之合理費用尚難估列（本院卷㈢第7頁）， 惟上訴人主張木作部分支出費用500,000元，已提出發票 影本2紙為證（本院卷㈢第80、118頁），亦可信為真實。 ㈢附表編號12專業軟體系統500,000元部分：鑑定意見認此 部分之契約金額為50,920元，如給付品質符合契約約定， 此部分應給付金額即為50,920元（本院卷㈢第7頁）；惟 上訴人承攬工程，非不得於各工項間調整，求取整體承攬 工程之利潤，而上訴人主張支出500,000元，亦經提出發 票影本2紙為證（本院卷㈡第120頁），亦堪採信。 ㈢附表編號13廠驗取樣報告費30,000元：鑑定意見認此部分 編列於系爭契約詳細價目表項目33、箱體耐燃實驗費9,54 7元，已依約進行實驗出具試驗報告試驗結果合格，此部 分被上訴人應依約給付金額為9,547元（本院卷㈢第7頁） ，惟如前所述，上訴人承攬工程，非不得於各工項間調整 ，求取整體承攬工程之利潤，而上訴人支出廠驗取樣報告 費30,000元，亦據提出財團法人塑膠工業技術發展中心估 價單影本、匯款回條影本為證（本院卷㈢第122、123頁） ，此部分上訴人之主張，亦可採信。
㈣附表編號14工程險102,313元部分：上訴人主張受有此部 分損害，提出新光產物保險公司營造綜合保險單影本及保 險費收據影本為證（本院卷㈢第124頁），其保險單載明 投保期間自101年7月13日至101年12月31日合計172天。而 自101年7月13日至上訴人解除契約之101年10月8日合計88 日，依財團法人工程保險協進會之工程保險核保手冊營造 綜合保險基本條款第二十一條保險契約之終止，於解除契 約時上訴人應向保險公司核退保險費，則此部分上訴人實 際支出保險費之損害為52,346元（102,313×88/172＝52, 346）元（本院卷㈢第7頁背面參照）。
㈤附表編號15所失利益1,466,075元部分：上訴人主張受有 此項損害，係以契約詳細表項目42、包商利潤（一式計價 ，1,461,202.02元）為依據。惟依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益（民法第216條第2項），本件因可歸責於上訴人（並 可歸責於被上訴人），致延誤履約進度，依約負有給付逾 期違約金（系爭契約第17條第4款，原審卷㈠第42頁）， 及損害賠償責任（系爭契約第18條第8款），則上訴人未 必可預期取得系爭工程承攬之包商利潤。上訴人復未舉證 證明其確受有所失利益之損害，此部分上訴人之主張，並



非可採。
㈥依上所述，上訴人所受之損害為6,582,346元（5,500,000 ＋500,000＋500,000＋30,000＋52,346＝6,582,346）。 又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件上 訴人未依約於開工前提送施工計畫書圖，送請被上訴人核 定據以施工；且系爭契約並未限制在納骨箱體SMC材料抽 樣檢驗合格，始得施作納骨箱體，雖被上訴人就未密切配 合工程進度完成SMC材料抽樣檢驗，就契約之履行亦可歸 責，惟上訴人應負主要責任，上訴人就損害之發生，亦與 有過失，本院認依上開情節，認上訴人應負80%之責任， 經酌減賠償金額後，上訴人所得請求賠償之數額，為1,31 6,469元（6,582,346×0.2＝1,316,469）。 六、從而，上訴人依回復原狀請求權、承攬契約解除之損害賠 償請求權，請求被上訴人給付3,475,269元（2,158,800＋ 1,316,469＝3,475,269）之本息，於法有據，應予准許。 逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予 准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨 指摘此部分原審判決不當，為有理由，爰廢棄此部分原審 判決，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請准供擔保 後，准免假執行；至於上訴人之請求無理由部分，原審為 上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無以異，上 訴意旨指摘該部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，於判 決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
陸、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第463條、第390條第2項、第 392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
工程法庭審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。




書記官 張惠彥

中 華 民 國 106 年 2 月 21 日