臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第15號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡岳龍
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度審
易字第967號中華民國105年10月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第 2876號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡岳龍犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣參萬元及貳仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、蔡岳龍前因民國99年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以 100 年度上易字第26號判決判處有期徒刑5 月、10月，應執行有 期徒刑11月確定；同年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院 以99年度易字第536號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等 法院以100年度上易字第255號判決上訴駁回確定，上揭 2案 嗣經合併定應執行刑有期徒刑1年6月確定，甫於102年3月16 日執行完畢。詎猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之 竊盜犯意，於104年9月26日上午11時15分許，在郭武憲位於 臺中市○○區○○路000號4樓住處，以客觀上足為兇器使用 之一字螺絲起子撬開該處鐵門門鎖，侵入屋內，並竊取郭武 憲所有之美金（折約新臺幣9千元）、人民幣（折約新臺幣1 萬元）、日幣（折約新臺幣3萬元）及港幣（折約新臺幣1萬 元）、現金新臺幣2千元等物，得手後下樓騎乘牌照號碼AQ8 -102號普通重型機車離去，並將上開外幣持往變現得款約新 臺幣3萬元，再連同竊得之現金新臺幣2千元，花用殆盡。嗣 經郭武憲報警，警方調閱各路口監視器，始循線查悉上情。二、案經郭武憲訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為
證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條 之1至第159條之 4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審 判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳 聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當 事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第 3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪 事實之傳聞證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執該等 證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該 證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本 案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情 形，應認均有證據能力。至其餘本案判決所引用之非供述證 據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且 業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告復均不爭執 各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情 形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
二、訊據被告蔡岳龍對於上開犯罪事實於警詢、偵查及原審、本 院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人郭武憲、證人陳湘 吟於警詢證述之情節相符，並有員警職務報告、監視錄影翻 拍照片與刑案現場照片等在卷可稽，足認被告之自白與事實 相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、按刑法第321條第 1項第1款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅 」，乃指人類日常居住之場所而言；次按刑法第321條第1項 第 2款規定將門扇、牆垣、其他安全設備並列，則所謂「門 扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出 入口大門而言；所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外， 依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及 窗戶等是（司法院（73）廳刑一字第 603號函示參照）；又 該條款所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，毀 而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有 之為必要，行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之 態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜 ，其行為應僅該當於「毀壞」之樣，而非「毀越」。再按刑 法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶 兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀
上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 著有79年臺上字第5253號判例可資參照）。本案被告攜帶持 往行竊之一字螺絲起子，雖未扣案，然衡之一般市售一字起 子 1端均為金屬材質，且被告可持之撬開鐵門，足見其質地 甚為堅硬、尖銳，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性，而為刑法第 321條第1項第3款所稱之 兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第 1項第3款、 第2款、第1款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。被告有 如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後 5年內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定加重 其刑。
四、原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用，105年6月22日修正公布之刑法施行法第 10條之3 定有明文。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律，105年7月1日施行之新修正刑法（下稱新刑法）第2 條第2項亦定有明文。關於沒收，新刑法第38條之1規定：「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。（第 1項）」、「犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償 或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法 行為，他人因而取得。（第2項）」、「前2項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 3 項）」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4 項）」、「犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第 5項）」。新刑法第38條之2則規定：「前條（按即新刑法第 38條之 1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時 ，得以估算認定之。第 38條之追徵，亦同。（第1項）」、 「宣告前2條（按即新刑法第38條、第38條之1）之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 。（第2項）」。新刑法第38條之3規定：「第38條之物及第 38條之 1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定 時移轉為國家所有。（第 1項）」、「前項情形，第三人對 沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。（第
2項）」、「第1項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之 效力。（第3項）」。又新刑法第38條之1條之立法理由：「 本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下: ㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬 於犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享 犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條 第1項第3款及第 3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得 沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都 不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德 國刑法第 736條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得， 修正為應沒收」等語。為符合上開立法意旨，犯罪所得之認 定，應係取決於犯罪行為人事實上對財產標的之支配、處分 權，無關民法的合法有效判斷，否則難以實現該規範意旨。 復參之新刑法第38條之3第1、2項及刑事訴訟法第473條之規 定，及刑事訴訟法第473條第1項之立法理由「依新刑法第38 條之3第 1、2項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確 定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響 。故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本於其所有權， 依本條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求 權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就 沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後 ，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民 爭利之負面印象。」等語，亦可徵被告犯罪所得之判斷，與 被害人所得主張之民法權利無涉，否則刑法及刑事訴訟法無 庸另為上述規定。是被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲 得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配 、處分權，無關民法合法有效之判斷仍屬得予沒收之犯罪利 得（臺灣高等法院暨所屬法院 105年法律座談會刑事類提案 第 3號研討結果可資參照）。是本件被告所竊得現金新臺幣 2 千元部分，已由被告花用完畢，業據被告供承在卷，且被 告尚未與告訴人達成和解，賠償其損失，是被告既已將上開 現金花用完畢，即已事實上取得支配、處分權，自屬犯罪所 得，揆諸前開規定，依法應予沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認本案被告所竊 得現金部分，雖係屬被告因犯罪所得之物，但其所有權仍屬 於告訴人，而不屬於被告，不能予以沒收，尚有未洽。檢察 官以上情提起本件上訴，為有理由。原判決既有上揭可議之 處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。五、爰審酌被告不思以正當管道取得財物，恣意竊取他人財物， 侵害他人財產權，其並有多次竊盜前科，素行不佳，仍不知
警惕，再犯本案，其行實值非難，惟考量被告犯罪後坦承犯 行，態度良好，及其為國小畢業學歷，已婚，妻子亦入監服 刑，育有一兩歲子女由妻子姑姑照顧，入監前從事大樓格柵 工作等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。又被告行為 後，刑法沒收之規定業經修正，並於 105年7月1日生效施行 ，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「關於沒收之規定 應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規 定。而刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。」被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得 之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、 處分權，無關民法合法有效之判斷仍屬得予沒收之犯罪利得 ，已如前述，是本件被告所竊得現金新臺幣 2千元部分，已 由被告花用完畢，業據被告供承在卷，且被告尚未與告訴人 達成和解，賠償其損失，則被告既已將上開現金花用完畢， 即已事實上取得支配、處分權，自屬犯罪所得，是未扣案之 現金新臺幣2千元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣 告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。另被告就上開竊得外幣部分自承已將竊得之物兌 換得款約3萬餘元（見原審卷第98頁），係屬刑法第38條之1 第 4項所稱變得之物，且係被告出售取得，即為犯罪所得， 就此未扣案之3萬餘元，即應宣告沒收。又同法第38條之2第 1 項前段規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之。」，而此部分被告變賣所得認 定具體數額顯有困難，基於有疑唯利被告原則，依刑法第38 條之2第1項前段規定估算為3萬元，並依刑法第 38條之1第1 項規定宣告沒收之，且依同條第 3項規定諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持以竊盜 之一字螺絲起子 1把，未據扣案，且非違禁物，復查無其他 積極證據足以證明現尚存在，為避免執行困難，爰不予宣告 沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第 3款、第2款、第1款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第1、2、3款（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。