臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第483號
105年度上訴字第495號
上 訴 人
即 被 告 張經魁
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法
院102年度訴字第711號，中華民國105年1月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2817號、102年
度偵字第2952號；移送併辦案號：102年度偵字第4029號、103年
度偵字第141號、第142號），本院判決如下：
主 文
原判決有罪部分撤銷。
張經魁犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發、使用致水土流失罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、張經魁係「小○物紀念公園股份有限公司」（下簡稱：小○ 物紀念公園公司）之主要股東，小○物紀念公園公司經營殯 葬用地租售、納骨塔行業，並自民國（下同）99年3月29日 取得南投縣○○鎮○○○段○○○○○○段○00地號、00之 0地號、00地號、00之0地號、101年9月11日再取得同地段00 地號之土地。張經魁為上述土地整體規劃開發考量，雖然可 以經由張經魁之妻胡○雲名下同地段00地號土地，連接到草 屯鎮大覺路出入，然此一道路太過蜿蜒，竟為增加土地開發 價值，決意再闢建一條道路通到草屯鎮大覺路。其明知與上 開土地相鄰之茄荖○段第00、00地號土地2筆，係國有土地 ，管理人為財政部國有財產署【分別由御史造林股份有限公 司（下稱御○公司）、張陳○鏡承租】；相鄰之茄荖○段第 00地號土地，係御○公司所有之土地。茄荖○段土地均經行 政院於86年7月31日以臺86農字第00000號函核定及行政院農 業委員會於98年8月4日以農授水保字第0000000000號函（起 訴書誤引已停止適用之臺灣省政府86年10月8日以86府農水 字第000000號函，應予更正）公告為山坡地，明知未經所有 權人或有權使用人之同意，不應使用他人土地開發道路，也 不應從事開挖整地之使用行為。如欲開發，均應經調查規劃 ，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。竟未經 上開土地所有權人或承租人同意，未向主管機關申請核准， 即利用100年5月29日前自行開闢，存在00地號與00號地界之 間，可行走的小路，於101年5月22日至101年10月2日前某日 ，僱用不知情之工人，從00地號與00地號經界之間，往北稍 微擴大開闢道路，再利用102年農曆春節，鮮少人注意之時
，欲直接打通通往大覺路。故於102年2月19日（農曆正月初 十）前某時開始，在茄荖○段第00、00、00地號土地（下稱 系爭土地），如【附圖一】複丈成果圖所示之粉紅色區塊上 ，僱用不知情之成年挖土機司機及相關施工人員，擅自修建 道路（總長度約120公尺、寬度約8至10公尺，下稱系爭道路 ），供小○物紀念公園公司之茄荖○段第00、00之0、00、 00、00之0等地號土地進出通行使用；修建同時，另在茄荖 ○段第00、00地號土地上予以開挖整地後設置平臺（下稱系 爭平臺），供其修建道路臨時放置板模、工具處所之使用， 致生水土流失，占用鄰地面積共約1,980.83平方公尺（占用 情形、面積分別如附圖一及其附件之被佔用土地面積概算表 所示）。
二、嗣經御○公司人員於102年2月19日（農曆正月初十），發現 所承租之52地號遭人開闢道路，提出檢舉後，南投縣政府人 員會同行政院農業委員會水土保持局暨財政部國有財產局中 區分署南投辦事處等相關單位，於102年2月23日（農曆正月 十四）、4月3日分別前往現場會勘，而悉上情。三、案經財政部國有財產署中區分署南投辦事處訴由臺灣南投地 方法院檢察署、南投縣政府函送臺灣南投地方法院檢察署及 南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署偵 辦後起訴及就同一事實，移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：
㈠起訴書所指開發範圍，即為御○公司承租之國有地52地號、 張陳○鏡所承租之68地號土地上，遭人開發道路，如【附圖 一】複丈成果圖所示之粉紅色區塊上，擅自修建系爭道路（ 長度約120公尺、寬度約8至10公尺）部分。另102年度偵字 第4029號移送併案書（可見卷㈩第11頁）所列事實，為同樣 00、00地號遭開發系爭道路。103年度偵字第000、000號移 送併案書（可見卷㈩第12頁）所指遭開發範圍，擴大為00、 00、00等三筆地號，總佔用面積擴大為1980.83㎡。上述00 、00、00等三筆土地上開闢道路及設置平台之行為，均出於 單一開闢計畫之犯意，為單一審判事實範圍。原審判決被告 張經魁此部分有罪，張經魁不服提起上訴，此為本院審理範 圍。
㈡至於103年度偵字第141號、第142號案號之追加起訴書（見 卷㈩第13頁），指被告於101年6月前不詳時間起，在御○公 司之49地號土地上開發道路473.01㎡，涉犯水土保持法第32 條第4項、第1項之在私有山坡地擅自墾殖致生水土流失未遂
罪部分，原審判決被告張經魁無罪，被告張經魁並未提起上 訴，故關於在00地號土地上開發行為，不在本院審理範圍。二、被告及其辯護人原審中另辯以：本件告訴人御○公司曾於92 年間，指訴被告擅自偷挖茄荖○段第00、00地號土地，濫墾 、開設道路、造成水土流失，涉有竊佔、山坡地保育條例等 罪嫌，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官作成92年度偵字 第3876號不起訴處分書，告訴人御○公司不服，聲請再議， 復經臺灣高等法院臺中分院檢察署作成93年度上聲議字第11 35號處分書，駁回再議之聲請，不起訴處分已確定（下稱舊 案）（處分書見卷㈥第81-81頁）。因認本件起訴部分與追 加起訴部分，與舊案為同一案件，而檢察官並未提出新事實 、新證據，本件應諭知不受理判決等語。經查，御○公司上 開舊案指訴之犯罪時間為92年，所指開挖範圍為00、00、00 、00地號；與本案101年至102年開挖第00、00、00地號土地 ，時間、地點均有不同。從開發行為時間、地號均能區分， 與92年度偵字第3876號不起訴處分書之犯罪時間，顯然非同 一案件。
三、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，本案證人方啟明於警詢、證人陳○香、王○雄於檢 察事務官詢問中之證述，均因屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，而告訴人張陳○鏡之陳述意見狀，屬被告以外之人 於審判外之書面陳述，經查均尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，上開證人等 於警詢、檢察事務官詢問時之陳述及陳述意見狀，均應無證 據能力。
㈡本件證人陳○香提出之現場錄影光碟，經原審勘驗結果，錄 影畫面上方有顯示時間為「2013/02/23 09：03：05」，並 出現挖土機操作之畫面，後方背景亦與證人所提出之系爭土 地現場照片相符，證人陳○香並於審理時具結證述該錄影光 碟為其102年2月23日在現場所拍攝，該現場錄影光碟，應係 證人於該日在現場拍攝無訛，自與本案待證事實具有同一性 ，且該錄影光碟非由證人以不法程序取得，並經本院依法調 查勘驗，是就其顯示畫面內容之勘驗結果，應有證據能力。 辯護人以該錄影光碟不具「證據同一性」而認無證據能力， 容有誤會。
㈢至於證人陳○香於審理時證述：現場有挖土機司機及現場經 理說是張經魁叫他們去挖的（參見卷㈨第123頁反面至第124 頁）等語，係證人陳○香聽聞不詳之現場挖土機司機及現場
經理而來；以及證人陳○香提出之錄影光碟中不詳之挖土機 司機回覆證人陳○香詢問其僱主為何人所為之：「張經魁阿 ，我也是吃他的頭路阿。」等不利被告之陳述（參見卷㈨第 9頁至第10頁），係屬該挖土機司機於審判外之陳述，以上 均屬傳聞證據，自無證據能力，均不採用。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決 基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞 證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無 意見，同意作為本案證據（參見卷㈧第60頁正反面；卷㈩第 48頁至50頁）。復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢 察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據 能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終 結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（參見卷㈩第12 8頁以下），揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無 違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認 該等證據均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張經魁，矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯 稱：這條路是3、40年前就有的，幾百人都證明有此路存在 ，是因後來走的人少了，路才被樹木遮蔭了，後來走的人又 多了，路才又顯現了。會勘紀錄裡有對我不利的詞句，這是 移送機關與陳○香兩人合謀做出對我不利的證述。我當時是 議員代表，有人陳情我當然要處理，此路不是我開闢的，我 也沒有聘僱挖土機（見卷㈩第45頁背面）。併案意旨書說51 號地上被開闢平台，我爭執，當天我去的時候只有看到水溝 ，沒有看到平台。板模是在修理水溝用的，不是在做平台， 而且水溝是建築在00號土地上。這是我們小○物紀念公園公 司在102年2、3月之間，僱請人員來修整的水溝的，板模是 擺在旁邊要用的東西，用完了就要搬走了。是那些工人帶了
一車板模去，到了現場不知道怎麼擺放，就用鋤頭把地整平 （見卷㈩第46頁及背面）。
二、辯護人為被告辯護略以：系爭道路並非被告所開闢，原審引 用證人陳○香、王○雄之陳述，均屬證人推測意見，又102 年2月23日、102年4月3日南投縣政府勘驗紀錄上勘驗結果， 均與當日情形不符，且00地號上也沒有開挖平台以供放置板 模、工具使用（卷㈩第4-6頁、第46頁背面）。三、首先清查周圍土地之所有權歸屬、使用關係、取得時間、相 關位置，可摘要繪圖如下：
（方向：北）
┌────────────────────────────────────┐
│ 草屯鎮大覺路 │
├─────────────┬─────┬─────┬────┬─────┤
│【00地號】 │【00地號】│【00地號】│【00-0地│【00地號】│
│國有土地 │御○公司 │御○公司 │號】 │ │
│御○造林股份有限 │85.12.13 │93.1.13 │張經魁 │胡○雲 │
│公司85年起承租 │拍賣取得 │分割共有物│93.1.13 │91.11.25取│
│ │ │取得 │分割土地│得 │
│ │ │ │取得 │ │
├───┬─────────┼────┬┴────┬┴────┘ │
│【00地│【00地號】 │【00地號│【00地號】│ │
│號】 │ 國有土地 │】 │御○公司 │ │
│國有土│ │小○物紀│85.12.13 │ │
│地 │ 張陳○鏡 │念公園公│拍賣取得 │ │
│張陳○│ 84年間起 │司 ├─────┴───────┐ │
│鏡84年│ 承租 │99.3.29 │【00-0地號】 │ │
│間起承│ │拍賣取得│龐○君102.8.20買賣取得 │ │
│租 │ │ ├─────────────┤ │
│ │ │ │【00-0地號】 │ │
│ │ │ │龐○君102.8.20買賣取得 │ │
│ │ │ ├─────────────┤ │
│ │ │ │【00-0地號】 │ │
│ │ │ │小○物紀念公園公司 │ │
│ │ │ │99.3.29取得 │ │
│ │ │ ├─────────────┼───┤
│ │ │ │【00-0地號】 │ │
│ │ │ │小○物紀念公園公司 │ │
│ │ │ │99.3.29拍賣取得 │ │
├───┘ ├────┴──────┬──────┘ │
│ │【00地號】 │【00地號】 │
│ │小○物紀念公園公司 │小○物紀念公園公司 │
│ │101.9.11取得 │99.3.29拍賣取得 │
└─────────────┴───────────┴──────────┘
（方向：南）
（資料出處：卷㈠第40至43頁、第94至96頁、卷㈡第16頁、 卷㈣第22、59-62頁、卷㈥第64至67頁）卷㈩第77至86頁等 地籍謄本、00、00地號國有地之租約，見卷㈡第51頁以下、 卷㈧269-270頁）。「小○物紀念公園股份有限公司」負責 人為胡○雲，即被告張經魁之妻（戶籍資料見卷㈡第46頁） 小○物紀念公園公司主要股東有張經魁、張○華、龐○君（ 見卷㈩第70頁、第96頁以下公司登記資料）。00-0及00-0地 號土地所有人龐○君，即為龐○君之姊妹（見卷㈩第80頁、 第87、105頁戶籍資料）。所以上述略圖所涵蓋的土地，右 大半歸屬於被告所能實際掌控下，左大半歸屬於御○公司與 張陳○鏡，但是土地必須臨接大覺路出入才有價值，偏偏御 ○公司臨接馬路的面積較寬，被告掌握土地連接馬路的面積 較狹窄。
四、102年2月19日被發現開闢道路後，系爭道路與土地相鄰關係 可描述如下：
┌────────────────────────────────────┐
│ 草屯鎮大覺路 │
├──────────┬──┬─────┬─────┬────┬─────┤
│【00地號】 │ │【00地號】│【00地號】│【00-0地│【00地號】│
│國有土地 │ 系 │御○公司 │御○公司 │號】 │ │
│御○造林股份有限 │ │85.12.13 │93.1.13 │張經魁 │胡○雲 │
│公司85年起承租 │ 爭 │拍賣取得 │分割共有物│93.1.13 │91.11.25取│
│ │ ├──┐ │取得 │分割土地│得 │
│ │ 道 │系爭│ │ │取得 │ │
├───┬──────┤ │平台├─┬┴────┬┴────┘ │
│【00地│【68地號】 │ 路 ├──┘ │【00地號】│ │
│號】 │ 國有土地 │ │【50地號│御○公司 │ │
│國有土│ │ │】 │85.12.13 │ │
│地 │ 張陳○鏡 │ │小○物紀│拍賣取得 │ │
│張陳○│ 84年間起 │ │念公園公├─────┴───────┐ │
│鏡84年│ 承租 │ │司 │【00-0地號】 │ │
│間起承│ │ │99.3.29 │龐○君102.8.20買賣取得 │ │
│租 │ │----│拍賣取得├─────────────┤ │
│ │ │00 │ │【00-0地號】 │ │
│ │ │及 │ │龐○君102.8.20買賣取得 │ │
│ │ │00 │ ├─────────────┤ │
│ │ │地 │ │【00-0地號】 │ │
│ │ │號 │ │小○物紀念公園公司 │ │
│ │ │舖 │ │99.3.29取得 │ │
│ │ │設 │ ├─────────────┼───┤
│ │ │水 │ │【00-0地號】 │ │
│ │ │泥 │ │小○物紀念公園公司 │ │
│ │ │地 │ │99.3.29拍賣取得 │ │
├───┘ │水 ├────┴──────┬──────┘ │
│ │溝 │【00地號】 │【00地號】 │
│ │銜 │小○物紀念公園公司 │小○物紀念公園公司 │
│ │接 │101.9.11取得 │99.3.29拍賣取得 │
└──────────┴──┴───────────┴──────────┘
五、系爭土地上確有於102年間遭修建如【附圖一】粉紅色區域 所示範圍之系爭道路，經被告於本院審理中所承認（見卷㈩ 第45頁）、但否認00地號上確實有開挖平臺等事實，辯稱： 板模只是臨時擺在旁邊要用的東西云云。然系爭道路與系爭 平臺，開發前後有下列照片可清楚對照：
┌─┬───┬─────────────────────────────┐
│ │ │狀態及證據 │
├─┼───┼─────────────────────────────┤
│系│開闢前│90年5月11日空照圖，並無系爭道路出現（卷㈧第264頁）。 │
│爭│ ├─────────────────────────────┤
│道│ │國有財產局97年3月11日所拍攝歷史照片，00地號連接大覺路之地 │
│路│ │貌是綠色森林，並無道路可通行（見卷㈠第27頁），00地號前有一│
│ │ │支電線桿為特徵。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │97年6月10日、98年10月14日空照圖，均無系爭道路出現（即附件3│
│ │ │、4）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │99年5月18日林務局空照圖，並無系爭道路出現，00、00、00、00 │
│ │ │等地號交接是一片綠色樹木（卷㈧第187、265頁；附件5）。 │
│ │ │00地號臨接大覺路，種植樹木，並以一支電線桿及一支「大覺路」│
│ │ │路牌為特徵（卷㈢第41頁、卷㈧第189頁）。 │
│ ├───┼─────────────────────────────┤
│ │小路階│100年5月29日、100年10月19日空照圖，看得出在00地號、00地號 │
│ │段 │經界之間，開始砍除樹木，隱約有小路，但尚未通往大覺路（附件│
│ │ │6、7）（卷㈧第266頁）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │101年5月22日空照圖，小路又被綠色樹木遮住，看不清小路（即附│
│ │ │件8、卷㈢第48頁、卷㈧第267頁，原物放在卷㈦末證物袋中） │
│ ├───┼─────────────────────────────┤
│ │著手開│101年10月21日空照圖，原本00地號、00地號間的小路被拓寬，開 │
│ │闢 │闢系爭道路已隱然可見，但仍未連接到大覺路（附件9） │
│ ├───┼─────────────────────────────┤
│ │開闢後│陳○香提供102年2月19至28日施工照片（卷㈢第42至47頁）（同卷│
│ │ │㈧第197至207頁），其中103年2月28日有拍到張經魁本人出現（卷│
│ │ │㈢第47頁）（卷㈧第219至226頁）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │102年2月23日南投縣政府拍攝之現場照片，檢舉人陳○香與被告張│
│ │ │經魁都有被拍入鏡，照片中有拍到接臨大覺路上之場景，即拍到馬│
│ │ │路、車、電線桿等景物（卷㈡第11頁），顯已經開闢成道路。樹木│
│ │ │連根倒下，表土裸露，邊坡也遭施工機械削坡造成裸露（卷㈡第12│
│ │ │至14頁）（同卷㈠第32至39頁）（同卷㈧第210背面）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │102年2月28日拍攝照片，同樣00地號前一支電線桿、一支「大覺路│
│ │ │」路牌，但00地號已經被開闢道路（卷㈢第42頁）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │102年3月3日拍攝照片，00地號連接大覺路處，該地電線桿仍存在 │
│ │ │，但已被開闢成出入口，可供貨車進入（卷㈠第98頁）。102年3月│
│ │ │14日草屯地政事務所到場，景象相同，開闢道路可供車輛出入（卷│
│ │ │㈠99頁）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │102年3月11、13日財政部國有財產局勘查結果（附件10，卷㈡第28│
│ │ │頁），00、00、00地號被開闢現況，主要是土石通道，但00地號上│
│ │ │有開闢水溝、00地號上亦有開闢水溝。00、00地號上圖的網狀區是│
│ │ │被開挖範圍。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │102年3月14日地政事務所測量後，00地號與大覺路之間界線，立下│
│ │ │多根水泥柱區隔（卷㈠第100頁）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │102年6月6日空照圖，已可看見系爭道路開闢，且00地號上有一片 │
│ │ │裸露（附件12、卷㈨第33頁）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │102年8月20日南投縣政府現場查勘，00地號與00地號之間開闢道路│
│ │ │、設施水溝，當時檢舉人陳○香、張經魁都有到場，被拍入境（卷│
│ │ │㈣第54頁）。 │
├─┼───┼─────────────────────────────┤
│00│開闢前│101年5月22日空照圖，在51地號上有一塊較平坦地形，沒有大樹生│
│地│ │長，但有綠色草類生長覆蓋（附件8、卷㈢第48頁、卷㈦第7頁；放│
│號│ │在卷㈦末證物袋中） │
│上├───┼─────────────────────────────┤
│平│開闢後│102年4月3日南投縣政府會勘照片，開挖後一片平坦，被告張經魁 │
│台│ │亦被拍入境（卷㈣第21頁正反面）（同卷㈧第214頁）。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │南投縣政府102年5月27日函，檢送縣府102年4月3日派員實地會勘 │
│ │ │結果，00地號被私人進行開挖，開闢設施平台，被佔用面積約 │
│ │ │357.50平方公尺（見卷(七)第15至17頁及照片），照片中顯示張經│
│ │ │魁亦有到場。 │
│ │ ├─────────────────────────────┤
│ │ │在102年6月6日空照圖，可已清楚看出，系爭道路呈現S形，在S中 │
│ │ │間轉彎部分，東邊有一塊土地沒有綠色植物覆蓋，已產現地表裸露│
│ │ │之情形，為系爭平臺（附件12，見（卷㈨第33頁）。 │
└─┴───┴─────────────────────────────┘
六、因草屯鎮茄荖○段經公告為山坡地範圍，此有行政院農委會 98年8月4日農授水保字第0000000000號公告1份（見卷㈨第 45頁）、南投縣草屯鎮山坡地範圍地段接合圖1張（見卷㈨ 第46頁至第47頁）為證。水土保持法第8條第1項第4、5款規 定，修建公路、其他道路或溝渠等，或於山坡地或森林區內 開挖整地，此一經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保 持技術規範實施水土保持之處理與維護。因此自是不得任意 開挖、開闢系爭道路及整理系爭平臺。
七、系爭道路開闢後，獲利者是誰？誰有動機開闢系爭道路？ ㈠系爭道路開闢後，00、00地號土地直接取得對外之聯繫道路 ，可以通往北邊的草屯鎮大覺路。而且小○物紀念公園公司 既已投資買入之00、00-0、00-0、00-0、00、00、00-0等地 號土地，只要取得通行，土地使用價值大大增加，獲利者當 然是小○物紀念公園公司。
㈡被告之「大乘金寶塔公司股份有限公司」經營大乘金寶塔納 骨塔事業，後於99年6月11日申請改名「小○物紀念公園股 份有限公司」（變更名稱前後之統一編號都是00000000，並 未更改；卷㈩第70頁、100頁）。無論大乘金寶塔公司或小 ○物紀念公園公司，營業項目都是殯葬場所開發租售相關行 業（卷㈩97、103頁）。而小○物紀念公園公司主要股東有 張經魁及其妻胡○雲、張○華、龐○君（見卷㈩第70頁、第 96頁以下公司登記資料）。00-0及00-0地號土地所有人龐○ 君，即為龐○君之姊妹（見卷㈩第80頁、第87、105頁戶籍 資料）。又小○物紀念公園公司在99年起，開始在上述土地 上大興土木，原本綠色的山頭，開闢各項彎彎曲曲的道路， 101年間還挖出一個大池塘（如附表6至14）。 ㈢土地對外通行方便與否，決定開發計畫的成敗。如附件3之
97年開始，已經在00地號上挖出彎彎曲曲的道路可以同通往 大覺路，但這樣蜿蜒出入顯然有安全顧慮，所以有必要另闢 道路。被告經營小○物紀念公園公司，既然已經投入大量金 錢，購買00、00-0、00-0、00-0、00、00、00-0等地號土地 ，被告最有動機開挖系爭道路。
㈣空照圖是最客觀的科學證據，101年5月22日空照圖上（附件 8），隱約看得到00與00地號之地界上，有行人可走的通道 存在。而101年10月2日空照圖（附件9）所示，當時沿著00 地號與00地號的經界，已將系爭道路開始開闢，但是尚未穿 越00、00地號通往大覺路。而真正大規模使用挖土機、怪手 開闢道路，欲通往大覺路，是在102年2月春節大規模動工。 而春節期間家家戶戶都在家裡過年，鮮少注意山上的土地遭 人開闢道路，正是動手好時機。顯然開闢此道路者，是要搶 先造成既成事實。
八、系爭道路及平臺是否為被告張經魁僱用他人開挖？ ㈠被告張經魁固於原審及本院時辯稱：我會去會勘現場，是因 為當地的居民反應擋住那條路的人說不給人通行了，現在找 縣政府的人員來會勘，我是民意代表，過去關心云云（參見 卷㈧第59頁、卷㈩第132頁），而否認其以當事人或行為人 之身分經通知到場。
㈡102年2月23日會勘過程可證明是被告主使開闢： ⒈細繹本件茄荖○段第00、00地號土地，經南投縣政府於102 年2月23日會勘時所製作之會勘紀錄手稿（見卷㈡第15-16頁 ），被告曾以當事人身分到場表示如下意見：「八、當事人 意見：一、本人所有500號遭人占用建固定水泥物。二、00 、00國有土地上之原有道路81年至今被多次颱風沖毀略加整 修，係為了修繕洪水排水所整修之道路。」，並有【張經魁 】簽名。且被告於第九點之會勘結果：「本案行為人因未經 申請核准，在國有山坡地內，擅自墾殖、占用，從事開發、 使用行為，經本府派員會同相關人員現場實地勘查屬實，本 府將依山坡地保育利用條例規定移送司法機關偵辦」等記載 之下方空白處之「以上經當事人親閱無訛後始簽名：」處： 簽署其姓名【張經魁】等情，為被告所不爭執，並有南投縣 違規使用山坡地案件現場會勘紀錄手稿乙份在卷可考（見卷 ㈡第15頁正反面）。
⒉可認被告於102年2月23日會勘當時，係以當事人身分自居， 除主張自己所有土地之權利外，亦向南投縣政府承辦人員表 示係「為了修繕洪水排水所整修之道路」，且對於承辦人認 定其為本案「行為人」，將依法移送司法機關等節後，被告 並於其後簽名，表示親閱無訛，更足顯示被告對承辦人將之
視為本案「行為人」乙節，並無疑義。
⒊而若被告真以民意代表身分到場關心，為何在會勘紀錄之當 事人意見處，未見被告就道路遭人阻斷乙事表示意見，且證 人王○雄於本院審理中證述稱：「102年2月23日會勘結果是 我先寫，先寫了之後然後再給議員看。」「（問：102年2月 23日會勘當天，你的印象中被告張經魁他有無承認他就是本 案的行為人？）他在他的意見裡面他是有寫到，他說他是有 整修，他上面那個當事人意見，他說他有整修的動作，有整 修的動作的話，當然我會認為他是當事人，就是他有整修的 動作，有挖土機挖的動作，我會這樣子認為。」「那時候我 們去看是依據檢舉，檢舉會去看的話，大家都是認為說是議 員做的，當初我們去看的時候，當然議員他這樣子簽，我是 認為說就是議員。」（卷㈩第133頁）。所以被告於會勘當 日所示上開舉動，實難認為係單純基於民意代表之立場到場 關心，足見其所辯不可採信。
㈢102年4月3日會勘紀錄部分：
⒈再依南投縣政府於102年4月3日，就本件茄荖○段第00地號 土地現場會勘紀錄手稿第七點所載，證人陳○香當場表示茄 荖○段第00地號土地遭被告占用後，被告即於會勘紀錄第八 點之當事人意見處，明確表示：「原有舊路整平，以便通行 。若有佔到00號願恢復原貌奉還。」等語，並簽名【張經魁 】在後（見卷㈣第20頁正反面）。亦不否認其修繕道路之行 為，且於第九點會勘結果表示：「本人絕無占用開挖整地， 反而是國有地承租人，自行開挖建石籠、破壞水土保持」等 語，並簽名【張經魁】在後，亦有該次會勘紀錄手稿乙份在 卷可參（見卷㈣第20頁正反面）。
⒉被告身為民意代表，對於其於公文書上簽名確認之內容，當 較一般人更為慎重，對照前後2次會勘紀錄手稿所載，被告 於102年4月3日茄荖○段第00地號土地會勘時，會勘結果認 其為行為人後，被告有所主張而表示反對意見。 ⒊反之，其在102年2月23日茄荖○段第00、00地號土地會勘時 ，會勘結果認其為行為人時，被告非但未予爭執，且於確認 無訛之後簽名其上，已可認定102年2月23日會勘當時，被告 已自承在茄荖○段第00、00地號土地，有整修道路之行為。 而系爭道路占用茄荖○段第00地號土地部分，既與茄荖○段 第00、00地號土地占用部分，同屬1條道路，自可認為亦係 被告所為。
㈣另依財政部國有財產署中區分署南投辦事處就其所管理之茄 荖○段第00、00地號土地遭開挖道路乙案，以102年4月24日 台財產中投二字第00000000000號函覆臺灣南投地方法院檢
察署資料所附之略圖，即如（附件10）102年3月11、13日財 政部國有財產局勘查結果。可知，茄荖○段第00、00地號土 地左側，有開闢土石通道1條，可連接往北通往草屯鎮大覺 路（見卷㈡第28頁），茄荖○段第00、00地號土地為小○物 紀念公園公司買進，被告投資整片土地開發，被告最有通行 系爭道路之實益。
㈤御○公司擁有00、00地號，又承租00地號，三筆土地均面臨 大覺路，根本不需要再開闢道路。又張陳○鏡承租00、00地 號國有土地本來就設有涼亭、建物、廁所等休閒使用設備， 從附件3之97年6月10日空照圖，就可以看出，該涼亭、建物 、廁所等存在已久，本來就有辦法進出使用，何須101年又 開闢新的道路？況且開闢系爭道路是要通到小○物紀念公園 公司之00、00地號，不能通往張陳○鏡自己開闢的建物涼亭 ，如果張陳○鏡花錢開路到別人土地裡，豈非是為他人作嫁 ?花錢用在別人身上?
㈥又系爭道路若為御○公司或張陳○鏡違法開挖，被告身為南 投縣議員，被告復辯稱受民眾之託前往現場，若其所述為真 ，被告於施工期間多次到場，自可報警或請南投縣政府協助 處理，禁止開闢系爭道路，相關單位自不敢怠慢，被告又豈 有坐視不管，任由他人開挖之理。
㈦再者，若系爭道路是御○公司或張陳○鏡所開闢，則身為御 ○公司及張陳○鏡受託人之證人陳○香，又不是至愚之人， 怎會一再陳情、檢舉本件不法犯行?被告辯稱是御○公司或 張陳○鏡所開發云云，顯非實在。
㈧辯護人雖以：依102年2月23日手寫版會勘紀錄可知，其違規 使用面積欄為空白、當事人欄記載「『姓名』：張經魁『代 表』」云云，然「代表」則遭刪除（見卷㈡第15頁）。顯見 被告102年2月23日係代表當地居民至現場陳情，始會有「代 表」之記載。然查，依102年2月23日會勘紀錄手稿（見卷㈡ 第15頁）所載之內容，是在現場紀錄所載，在「八、當事人 意見：」下，書寫內容，已經有「一、本人所有00地號遭人 占用建固定水泥物。二、00、00國有土地上之原有道路81年 至今被多次颱風沖毀略加整修，係為了修繕洪水排水所整修 之道路。」，已足推論被告於會勘當時，並不否認自己為茄 荖○段第00、00地號土地占用之行為人。至當事人欄記載「 行為人：張經魁」與原「『姓名』：張經魁『代表』」，「 代表」則遭刪除之記載，業經證人王○雄於原審中證述：「 代表」二字，應是被告刪除等語（參見卷㈨第21頁）。推究 其原因，被告先寫上「代表」二字，可能係為表彰自己是民 意代表，縣議員身分，事後又覺得不妥，才又刪除二字，並
不能推出是代表民眾陳情之意思。
㈨綜上，可認被告係系爭道路及平臺開挖之行為人無誤。九、開闢系爭道路，是否為了恢復既有道路，被告僅係略加整修 而未達修建道路之程度？
㈠空照圖是最有力之證據，依卷附之行政院農業委員會林務局 農林航空測量所提供之航空照片13張（90年至102年）所示 ，99年5月18日以前的空照圖，是完全看不到系爭道路存在 ，全被濃密綠樹所覆蓋。
㈡100年5月29日空照圖（附件6），曾有開闢一小段農路，但 尚未與草屯鎮大覺路相通。又此農路開闢未成功，相隔4個 月多，100年10月19日（附件7）再拍照時，農路又被綠色植 物所覆蓋；101年5月22日空照圖（附件8）同樣顯示一片綠 色植物覆蓋，已看不見農路。則所以00與00經界線、00與00 經界線之間，縱曾存有農路，因不能在航空攝影照片上看出 ，其規模至多僅一度供人通行，而且無法通往大覺路，自非 如附圖一複丈成果圖所示之系爭道路所可比擬。 ㈢證人林○旺於原審審理時雖證述：伊曾經居住在如卷㈨第33 頁之地籍圖所示之茄荖○段第00、00地號土地交界附近，並 從該處往北行經【兩臺牛車可以會車】之農路向北通往大覺 路而至烏溪橋等語（參見卷㈨第11頁正反面）云云。證人洪