臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1888號
上 訴 人
即 被 告 郭世棟
選任辯護人 廖偉成律師
上列上訴人因強盗案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度訴字第
242 號中華民國105 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署105 年度偵字第2876號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於郭世棟部分撤銷。
郭世棟犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表二所示之物及犯罪所得共計新臺幣肆仟陸佰元，均沒收；未扣案如附表一編號15所示之物及犯罪所得新臺幣柒仟肆佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許章煒因與何怡臻有毒品交易糾紛，而懷恨在心，遂在不知 情之真實姓名年籍不詳綽號「馬仔」之男子住處，向在場之 友人郭世棟、郭任斌、謝孟誠提議一起前往何怡臻位在彰化 縣○○鄉○○街○000 ○0 號住處（該處亦為何怡臻之子林 欽堂之住處）強盜財物，經其等3 人應允後，郭世棟、許章 煒、郭任斌（2 人所犯強盜罪，業經臺灣彰化地方法院105 年度訴字第242 號判決判處罪刑確定）、謝孟誠（所涉強盜 罪嫌，由檢察官另案偵辦）乃共同意圖為自己不法所有，基 於結夥三人攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，於民國105 年3 月24日凌晨0 時23分許，由郭任斌攜帶其所有之膠帶及 客觀上足供作為兇器使用之麵包刀1 把（起訴書誤載為水果 刀）後，由謝孟誠駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭 載郭世棟、郭任斌、許章煒前往何怡臻上開住處外停車，隨 及由謝孟誠停留在車上把風及等候接應，許章煒頭戴黑色棒 球帽1 頂、郭任斌臉戴其所有之布巾1 條且雙手穿戴手套1 雙以掩飾身分，並攜帶上開膠帶及麵包刀1 把下車，再由郭 世棟以尋找何怡臻之藉口，敲按何怡臻住處之門鈴，待何怡 臻之子林欽棠開門後，許章煒旋迅速閃身到林欽棠身後，自 後強行抱住林欽棠，並與郭世棟、郭任斌將林欽棠強行帶進 住處內客廳，而侵入何怡臻、林欽棠之住處。嗣由郭世棟持 上開膠帶，將林欽棠之嘴巴封住、雙手反綁在後面，防止林 欽棠大聲呼救及脫逃；許章煒、郭任斌則自房間內，將林欽 棠之女友蘇伊紅帶往客廳，由郭任斌以上開膠帶，將蘇伊紅 之嘴巴封住、雙手反綁在後面，過程中並拿出其所攜帶之前
開麵包刀以割斷膠帶，郭世棟等人即以此強暴手段至使林欽 棠、蘇伊紅均不能抗拒之程度，林欽棠並因此受有右肩挫傷 之傷害。嗣再由郭世棟留在客廳負責看管林欽棠、蘇伊紅， 許章煒、郭任斌則分頭搜刮何怡臻、林欽棠住處內各房間內 之財物，合計搜刮而取得或屬林欽棠或屬蘇伊紅所有之現金 共計新臺幣14,000元及如附表一所示之財物，得逞後，在林 欽棠、蘇伊紅之哀求下，許章煒始令郭任斌、郭世棟為林欽 棠、蘇伊紅鬆綁，並旋即搭乘謝孟誠駕駛之上開車輛離去。 嗣經警接獲林欽棠報案，循線於105 年3 月25日13時50分許 ，在彰化縣○○鎮○○路0 段000 號前，盤查郭任斌，扣得 現金3,800 元、附表一編號1 所示之物，並於翌日14時許， 帶同警方至彰化縣○○鄉○○路00號租屋處，扣得附表一編 號2 至9 所示之物。又在105 年3 月25日17時10分許，拘提 許章煒、郭世棟到案，並自許章煒身上搜索扣得附表一編號 10至13所示之物及黑色棒球帽1 頂；自郭世棟身上搜索扣得 現金共計800 元及附表一編號14所示之物。二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦規定至明。本件上訴人即被告郭世棟（以下 稱被告）對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院 審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官 、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該 等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為 被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等 審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無 顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待 證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證 據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查
無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不 諱（見偵字第2876號卷第75頁至第78 頁、第235 頁至第236 頁，原審卷①第33頁背面至第35頁、第139 頁至第141 頁， 卷②第39頁背面，本院卷第24頁背面、第77頁、第93頁背面 至96頁），並經證人許章煒、郭任斌、林欽棠、蘇伊紅證述 明確（見偵字第2879號卷第8 頁至第11頁、第40頁至第43頁 、第96頁至第98頁、第102 頁至第104 頁、第106 頁至第10 7 頁、第110 頁至第112 頁、第125 頁至第126 頁、第128 頁至第129 頁），復有彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、被害人林欽 堂急診電腦診斷書、車牌號碼00-0000 號自用小客車車輛詳 細資料報表、害人林欽棠出具之贓物認領保管單、彰化縣警 察局鹿港分局勘察報告書在卷可稽（見偵字第2876號卷第12 頁至第14頁、第22頁至第29頁、第47頁至第48頁、第50頁至 第52頁、第60頁、第62頁至第67頁、第81頁至第88頁、第10 5 頁、第179 頁，原審卷①第86頁、第194 頁至第227 頁） ，暨黑色棒球帽1 頂、麵包刀1 把扣案可佐，而可認定。參、論罪之說明：
一、按刑法強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴 、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷， 足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言 ，即應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手 段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗 拒之意義相當（最高法院80年度第4 次刑事庭會議決議意旨 參照）。查扣案之麵包刀，客觀上足為傷害人之生命、身體 之兇器使用；被告夥同許章煒等人強盜，相對被害人林欽堂 、蘇伊紅2 人而言，人數上占有優勢；被告及許章煒等人確 使用膠帶封住林欽堂、蘇伊紅2 人嘴巴並雙手反綁，客觀上 已然利用其身體優勢直接對林欽堂、蘇伊紅之身體施以上開 強暴行為，並使林欽堂受有上揭傷害，已然抑制林欽堂、蘇 伊紅之自由，至使其身體達於不能抗拒之程度甚明。是核被 告所為，係犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第4 款情形，構成刑法第330 條第1 項之結夥三人以上
攜帶兇器侵入住宅強盜罪。又被害人林欽堂所受右肩挫傷， 因無證據證明係被告另基於強盜以外之傷害故意，此無非遂 行本件強盜犯行強暴手段之當然結果，不另論罪。二、被告以一加重強盜行為，強盜被害人林欽棠、蘇伊紅之財物 ，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重處斷。被告就上開犯行與許章煒等人間， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前因毒品 危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院102 年度簡字第87 0 號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年12月19日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其 於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、辯護人雖以被告並非起意強盜之人，於犯案過程中主要擔任 看守被害人角色，犯罪情形相對輕微，分得之犯罪所得甚微 等為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，然依據被告 結夥三人攜帶兇器侵入住宅強盜，造成被害人身心莫大恐懼 及危害，對社會治安危害甚鉅之犯罪情節及所生危害觀之， 並無任何情輕法重之情，亦難認其於犯本案時有何特殊之原 因或環境，在客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處 ，自無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。
四、公訴意旨雖另以被告強盜所得財物除前述犯罪事實欄認定者 外，另再於屋內搜刮玉鐲數個、手錶1 支、海洛因1 包、甲 基安非他命1 包得手，應認被告此部分所為涉犯刑法第330 條第1 項結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪等語。惟查 ：被害人林欽堂就玉鐲部分，於警詢中稱強盜損失手鐲數個 等語，未能明確指出遭強盜之玉鐲之確切數量究竟為何；就 手錶部分，僅指出2 支手錶之特徵，則遭強盜之手錶數量是 否為3 支，亦非無疑。又被告與許章煒、郭任斌雖均供認強 盜取得毒品海洛因、甲基安非他命各1 包，並有海洛因毒品 扣案，然此部分為被害人林欽棠所否認（見原審卷①第144 頁），且被告與許章煒、郭任斌等人先前均有違反毒品危害 防制條例而經法院判處罪刑確定之情形，有其等臺灣高等法 院前案紀錄表在卷可佐，自不能排除扣案之海洛因毒品為被 告或許章煒、郭任斌向他人購買後施用所剩餘，尚難逕予認 定該等毒品原置放在何怡臻、林欽棠上開住處內，而遭被告 強盜取得。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公 訴意旨所指訴之部分犯行，因與前開本院認定有罪部分，屬 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審認被告加重強盜犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無 見，惟查，被告與被害人林欽堂、蘇伊紅業於原審判決後之
106 年1 月9 日達成和解，並如數給付賠償金完畢而獲被害 人原諒，此有和解書在卷為憑，並經被害人於本院審理時陳 述明確（見本院卷第78頁背面、第80頁、第101 頁），是原 審未及審酌雙方此一和解事宜而為量刑，稍有未合。被告執 此事由提起上訴，指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本 院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告所為對被害人等之人身 自由、安全及居家安寧造成非淺之危害，且嚴重影響社會治 安，犯罪所生危害甚鉅；主要擔任看守被害人，並非主謀等 分工情形；犯後坦承犯行，表達悔意，且已與被害人達成和 解而取得諒解，犯後態度尚可；本件強盜取得之財物價值， 暨國中畢業、已婚並育有2 子之智識程度及生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑9 年。
六、刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並於105 年 7 月1 日施行。修正刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則本案關於沒收 部分，應適用修正後刑法相關規定。查：①扣案如附表二所 示之物，分別為共犯許章煒、郭任斌所有供本件強盜犯罪所 用之物，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收；至於手套1 雙、布斤1 條、口罩1 只，固屬供犯罪所用之物，然並未扣 案，亦非違禁物，且該等物品主要供本件共犯用以掩飾身份 ，且取得容易，對之諭知沒收或追徵，顯欠缺法刑法上之重 要性，爰不予宣告沒收、追徵。②扣案之3,800 元，為被告 與許章煒等人本件強盜取得之犯罪所得，並交由郭任斌保管 ，以支應其等3 人共同支出，此據被告及郭任斌、許章煒供 述在卷（見原審①第25頁、第29頁，原審卷②第47頁背面） ，應屬尚未分配之犯罪所得；扣案之800 元，則係被告單獨 分配2,000 元後花用所剩餘。是此扣案之4,600 元，應依刑 法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收。③未扣案之犯罪所 得9,400 元（計算式：14,000－4,600 ＝9,400 ）部分，除 謝孟誠單獨取得2,000 元外，被告單獨取得並已花用殆盡為 1,200 元、被告與郭任斌、許章煒共同取得並已花用殆盡者 為6,200 元。是扣除謝孟誠分歸取得之2,000 元外，其餘7, 400 元犯罪所得及如附表一編號15所示之物，均應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於如附表一編 號1 至14所示之物，均已發還被害人，不予宣告沒收，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第330 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項
前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
附表一：
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│編號│ 名 稱 │
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│ 1 │ VERSAILES手錶1 支 │
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│ 2 │ 錢幣2 組 │
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│ 3 │ 各式錢幣71個 │
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│ 4 │ 項鍊5 條 │
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│ 5 │ 戒子2 只 │
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│ 6 │ 手環2 只 │
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│ 7 │ 耳環16只 │
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│ 8 │ 手鍊1 條 │
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│ 9 │ 墜子8 只 │
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│10 │ HAYUXI手錶1 支 │
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│11 │ 玉墜3 只 │
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│12 │ 水晶石1 個 │
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│13 │ 黃色印章1 個 │
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│14 │ 鑽石墜子2 只 │
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│15 │ 玉鐲1 個 │
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附表二：
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│編號│ 名 稱 │
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│ 1 │ 黑色棒球帽1 頂 │
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│ 2 │ 麵包刀1 支 │
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│ 3 │ 膠帶4 條 │
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