臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1884號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪嘉欽
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 蔡慶南
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上 訴 人
即 被 告 蔡財福
選任辯護人 劉思顯律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣臺中地方法院105年度重訴字第507號中華民國105年10月4日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第
25490號、105年度偵字第3333、8412號、105年度毒偵字第1122
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡財福部分撤銷。
蔡財福犯如附表三所示之罪，均累犯，各處如附表三「罪刑欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾肆年；沒收部分併執行之。其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、洪嘉欽、蔡慶南、蔡財福明知海洛因、甲基安非他命分屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒 品，未經許可，不得販賣、施用，竟分別為下列犯行： ㈠洪嘉欽意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別 犯意，分別於附表一所示之時地，販賣甲基安非他命予楊雲 水、蔡慶南、蔡財福，並取得如附表一所示代價，前後計6 次，獲利共新臺幣《下同》13,500元（販賣之時間、地點、 毒品數量、代價、方式，均詳如附表一所示）。 ㈡洪嘉欽前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，經 評定認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年3月28日執行完 畢釋放出所，並經臺中地檢署檢察官96年度毒偵字第842號 不起訴處分確定，於觀察、勒戒經釋放後，即再因施用毒品 案件，經台中地院96年度訴字第3113號判決判處有期徒刑9 月、5月，應執行有期徒刑1年確定。猶不知悔改，基於施用 海洛因、甲基安非他命之犯意，於104年10月14日晚上8時5 分許，在其位於臺中市○○區○○路0段000巷0號租屋處， 以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤成煙霧狀吸用 之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚
上8時15分許，洪嘉欽為警查獲到案，經警採集其尿液送請 鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反 應，而查悉上情。
㈢蔡慶南意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意 ，分別於附表二所示之時地，販賣海洛因予廖慶忠、陳學燦 ，計2次，並取得如附表二所示實際收取共2,000元之代價（ 販賣之時間、地點、毒品數量、代價、方式，均詳如附表二 所示）。
㈣蔡財福意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意， 分別於附表三所示之時地，販賣海洛因予周志鴻、李恩丞， ，並取得如附表三所示代價，前後計7次，價金共7,000元（ 販賣之時間、地點、毒品數量、代價、方式，均詳如附表三 所示）。
二、洪嘉欽明知具殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之違禁物，非經主管機關之許可，不得製造，竟基於 製造具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於104年4月前某日， 在桃園市大溪區介壽路之「阿偉模型槍」店內，向姓名年籍 不詳之賣家，購得玩具模型槍、槍枝主要組成零件之槍管12 支及消音器、子彈半成品彈殼及彈頭等物及具有殺傷力之制 式散彈129顆及90手槍子彈3顆；並另在臺中市國光路上向某 經營黑市之賣家購得電鑽、沙輪機等工具後，自104年4月間 某時起，在其位於臺中市○○區○○路0段000巷0號住處內 ，以上開工具，將玩具模型槍內之槍管抽出，換裝金屬槍管 後進行組裝等方式，先後製成可發射子彈具有殺傷力之散彈 槍1支、改造手槍2支，同時將金屬彈頭、彈殼等物填裝火藥 組合後，製造具殺傷力之非制式90手槍子彈31顆，再與上揭 具有殺傷力之90手槍制式子彈3顆、制式散彈129顆一起非法 持有之（所購之槍枝主要零件、制式散彈129顆及子彈3顆、 改造工具等物，分別如附表四編號5、9，8、10-31，6①、7 ①，32-42所示。改造之散彈槍1枝、手槍2枝、非制式90子 彈31顆，分別如編號1、2、3及7②-④、⑤之1、⑥、⑦所示 ）。
三、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對洪嘉欽所持用00000000 00號行動電話、蔡慶南所持用0000000000號行動電話、蔡財 福所持用0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察 ，並於104年10月14日晚上8時15分許，持法院核發之搜索票 ，對洪嘉欽執行毒品案件之搜索，洪嘉欽於警偵辦毒品案件 時主動供出其持有、製造上開槍枝、子彈，並帶警前往住處 起出其餘改造槍械之工具所自首，經警扣得洪嘉欽所有如附 表四所示之改造槍枝、子彈、改造工具及毒品等物；警方另
於105年1月26日下午5時10分許，在臺中市○○區○○○道0 段000號前拘提蔡慶南，並當場扣得蔡慶南所有販賣所餘如 附表五所示之海洛因1包，始循線查悉上情。
四、案經台灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊、海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機 動查緝隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或 書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。 惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示 同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據 欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或 辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見 」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有 將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上 字第2976號判決意旨）。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告洪嘉欽、蔡慶南 、蔡財福及其等辯護人明示同意作為證據使用（見原審卷第 80、102頁），且審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時 、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後， 亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應有 證據能力。至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法 定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經法院依法
踐行調查證據程序，檢察官、被告洪嘉欽、蔡慶南、蔡財福 及其等之辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無 依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均 無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告洪嘉欽、蔡慶南、蔡財福對於其等各如犯 罪事實欄所示犯行均坦承不諱（被告洪嘉欽部分：見偵2549 0卷一第15-18頁反面、144-145、162-163頁反面、167頁正 反面、194頁，偵25490卷二第105-106頁反面、115頁，聲羈 卷第4-5頁反面，偵聲462卷第16頁正反面，毒偵卷第19-36 頁，原審卷第79頁，本院卷第169頁正反面、171頁反面。被 告蔡慶南部分：見偵25490卷二第90-93、94-99頁反面、115 -116頁，偵3333卷第31頁正反面，原審卷第101頁反面，本 院卷第170頁。被告蔡財福部分：見偵25490卷二第53-62、8 0-82頁，偵8412卷第57頁正反面，原審卷第79頁反面，本院 卷第170頁反面），核與渠等互為證人時所為證述相符，且 與證人即購毒者楊雲水、廖慶忠、陳學燦、李恩丞於警詢或 偵訊時所為之證述符合（見偵25490卷二第5-7頁反面、第10 頁反面-12頁，警卷第13-15、18-20頁反面，偵8412卷第46 頁反面-49頁、52頁反面-54頁），並有：①104年聲搜字第0 00000號搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品、槍彈照片及 查獲現場照片（受執行人洪嘉欽；見偵25490卷一第21-34、 53-65頁）。②臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍 枝初檢照片36張（見偵25490卷一第41-52頁反面）。③104 年聲監字第002073號、104年聲監續字第002236號、002480 號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文表（監察門號：洪 嘉欽持用門號0000000000號，見偵25490卷一第66-128頁反 面）。④法務部調查局濫用藥物實驗室104年12月8日調科壹 字第10423026210號鑑定書（自被告洪嘉欽扣得附表四編號4 7之海洛因，見偵25490卷一第212頁），內政部警政署刑事 警察局104年11月24日刑鑑字第1048000946號鑑定書（自被 告洪嘉欽所扣得附表四編號之黑色火藥，見偵25490卷一 第216頁）、104年11月23日刑鑑字第1048000938號鑑定書（ 自被告洪嘉欽扣得如附表四編號、之甲基安非他命，見 偵25490卷一第223頁），內政部警政署刑事警察局104年12 月4日刑鑑字第1048001485號鑑定書、內政部105年1月4日內 授警字第1050870007號函（自被告洪嘉欽扣得之槍彈，見偵 25490卷一第225-234頁反面，偵25490卷二第85-87頁反面）
。⑤通訊監察譯文表（證人周志鴻持用之門號0000000000號 ，見偵25490卷二卷第73-78頁），通訊監察譯文表（被告蔡 慶南持用之門號0000000000號，見警卷第17頁）。⑥臺中市 政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意 搜索證明書（受執行人：被告蔡慶南，見警卷第30-33頁） ，105聲監字第000002號通訊監察書暨電話附表、通訊監察 譯文（被告蔡慶南持用之門號0000000000、0000000000號， 見警卷第40-46頁反面），查獲被告蔡慶南之現場照片（見 警卷第47-49頁）。⑦衛生福利部草屯療養院105年2月23日 草療鑑字第1050200188號鑑驗書（自被告蔡慶南扣得如附 表五之海洛因，見偵8412卷第38-39頁），○○科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告：證人李恩丞105年3月22日驗 尿報告（編號00000000，見偵8412卷第62頁），被告蔡慶南 105年3月22日驗尿報告（編號0000000，見偵8412卷第63頁 ），證人周志鴻104年8月18日驗尿報告（編號00000000，見 偵8412卷第64頁），證人陳學燦105年3月22日驗尿報告（編 號00000002；見偵8412卷第65頁），證人楊雲水105年3月22 日驗尿報告（編號00000000，見偵8412卷第66頁），被告洪 嘉欽104年11月10日驗尿報告（編號4A280071，見毒偵1122 卷第59頁）在卷可稽，復有附表四編號1-3、5、6①、7①- ④、⑤之1、⑥、⑦、8-42、45、47-54、附表五所示之物扣 案可佐，足認被告洪嘉欽、蔡慶南、蔡財福前揭任意性之自 白與事實相符，堪予採信。
㈡按海洛因、甲基安非他命均係政府公告查禁之第一、二級毒 品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之 罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將 持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告洪嘉欽、 蔡財福各如附表一、三所示販賣毒品，可自其中賺取量差之 利潤；被告蔡慶南如附表二所示販賣毒品，各可自其中賺取 100元價差之利潤，業據其等於審理時供陳明確（見原審卷 第79頁正反面、101頁反面），足認被告3人主觀上均具有營 利之意圖甚明。
㈢另本件被告洪嘉欽非法製造槍、彈部分，就其非法製造、持 有槍枝、子彈之範圍暨數量，業經檢察官當庭補充更正為： 「非法製造手槍、子彈部分：具殺傷力之散彈槍l支（管制 編號：0000000000）、改造手槍2支（管制編號：000000000 0、0000000000）、具傷殺力之90手槍子彈31顆。非法持有
部分：具殺傷力之制式散彈129顆、制式90手槍子彈3顆、槍 枝主要組成零件之槍管11支」（見原審卷第134頁反面）； 另因附表四編號5所示槍枝，經鑑定結果雖認不具殺傷力， 然其上之槍管經內政部審認係屬槍砲之主要組成零件，有內 政部警政署刑事警察局104年12月4日刑鑑字第1048001485號 鑑定書、內政部105年1月4日內授警字第1050870007號函可 考（見偵25490卷一第226-227頁反面，偵25490卷二第85-87 頁反面），是被告洪嘉欽持有槍管之槍枝主要零件數量應為 12支，爰就被告洪嘉欽此部分持有、製造槍枝、子彈之數量 更正如上開犯罪事實所載，併予敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告洪嘉欽、蔡慶南、蔡財福等3人 各所為之上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年 後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議 意旨、102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告洪嘉欽 本案施用毒品犯行，距前次觀察、勒戒釋放時雖逾5年，惟 其於該次釋放後未滿5年已曾另再犯施用毒品罪如犯罪事實 欄㈡所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，揆 諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，被告洪 嘉欽本件關於施用毒品部分之犯行自應逕予追訴處罰。 ㈡核被告洪嘉欽所為：
⒈其就犯罪事實㈠所為（即附表一編號1-6），均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；扣案如 附表四編號48、49之甲基安非他命（純質淨重各為808.79 公克、1.13公克）係被告洪嘉欽為附表一編號3該次販賣 毒品所餘，此經被告洪嘉欽於原審審理時所供明（見原審 卷第150頁反面），是被告洪嘉欽該次販賣第二級毒品甲 基安非他命前，所持有之第二級毒品純質淨重已達20公克 以上，已該當毒品危害防制條例第11條第4項之犯罪行為 ，是被告洪嘉欽各次販賣毒品前，持有第二級毒品或持有 第二級毒品達純質淨重20公克以上之低度行為，應各為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉其就犯罪事實㈡所為（即附表一之1編號1），係犯毒品
危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級 毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行 為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施 用第一級毒品、第二級毒品，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之毒品危 害防制條例第10條第1項規定之施用第一級毒品罪論處。 ⒊其就犯罪事實所為（即附表一之1編號2），係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。其 係同時購入自行製造之子彈之材料與附表四編號6①、7① 之制式子彈，其持有制式子彈與持有自行製造之子彈，應 認係接續持有之行為，為單純一罪。其遭查扣如附表四編 號5、9之槍管共12支，雖屬經公告之槍枝主要組成零件， 而被告洪嘉欽持有上開槍管之所為，該當槍砲彈藥刀械管 制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件 罪構成要件，然其持有此等物品係為其後所為製造可發射 子彈具殺傷力之槍枝之階段行為；另其持有槍枝、子彈之 低度行為，俱為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。 又被告洪嘉欽係於密切接近之時間，在同一地點，接續製 造具有殺傷力之槍枝3支、改造子彈31顆，應分別係基於 同一目的下所為客觀上難以割裂評價之多數舉動，且均侵 害同一法益，在刑法評價上，以視該數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，僅分別論以接續犯一罪較 為合理；其於密接時間、同一地點，從事上開製造具殺傷 力改造手槍、子彈行為，而涉犯未經許可製造可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可製造子彈罪，係以一 行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷 。
㈢核被告蔡慶南就犯罪事實㈢所為（即附表二）、被告蔡 財福犯罪事實㈣所為（即附表三），均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其2人各次販賣毒 品前所持有第一級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈣被告洪嘉欽所犯上開8罪，被告蔡慶南所犯上開2罪，被告 蔡財福所犯上開7罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈤加重減輕事由：
⒈被告蔡財福前於95年間因施用毒品案件，經本院96年度上 訴字第2095號判決判處有期徒刑3月（共2罪）、2月（共2
罪），應執行有期徒刑9月確定（下稱第①案）；又於96 年間因施用毒品案件，經原審96年度訴字第2617號判決判 處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定（下 稱第②案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原 審96年度訴字第2896號判決判處有期徒刑3年，併科罰金 新臺幣3萬元確定（下稱第③案）。上開第①至③案經合 併定應執行有期徒刑5年確定，於100年9月9日假釋付保護 管束，於101年1月30日保護管束期滿視為執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯， 除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉次依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告洪嘉 欽、蔡慶南、蔡財福就前揭販賣毒品犯行，均已分別於偵 查中及法院審理時坦承不諱，業如前述，是被告3人各所 犯上述販賣毒品之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑。
⒊又被告蔡慶南、蔡財福販賣海洛因以營利，本不宜輕縱， 惟念其等各自交易之對象均僅2人，又每次販賣所得各係 1,000、或2,000元，與對於社會危害程度重大之中、大盤 毒販之犯罪型態有顯著差異，所為對於他人及國家社會侵 害之程度尚非重大等情狀，認其等犯罪情節，與毒品危害 防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱 對其2人之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般 國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一 般人之同情，認尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定 ，對被告蔡慶南、蔡財福各所為如附表二、三所示販賣第 一級毒品之各次犯行均予酌減其刑。至被告洪嘉欽所犯之 販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，又 其得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是 衡諸被告洪嘉欽本案所為各次販賣毒品之情節，均與依上 開規定減輕後之刑度相稱，尚無過重之情形，故認就被告 洪嘉欽部分並無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要，併 此敘明。
⒋再被告蔡慶南、蔡財福就本案販賣毒品之來源，被告蔡慶 南於原審審理時供稱：我是向綽號「虎哥」之男子購買， 我不知其真實姓名或電話，所以警察也說無法查等語（見 原審卷第101頁反面）；被告蔡財福則於偵訊及原審審理 時中供稱：我是在向綽號「開明」之人購買，真實姓名年
籍我也不清楚等語（見偵25490卷二第80頁反面，原審卷 第79頁反面），又依卷附資料，並無因被告蔡慶南、蔡財 福之供述而查獲其毒品來源之人，故其2人均無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用。另關於被告洪嘉欽固 供稱其毒品來源係案外人翁進財云云，然經警再為查證， 並未有查獲案外人翁進財違反毒品危害防制條例之相關事 證，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊員警職務報告書 1份在卷可憑（見原審卷第105頁正反面），是就被告洪嘉 欽之部分，亦未因其供述而查獲毒品來源，並無上開條項 減輕或免除其刑之適用，亦附此陳明。
⒌被告蔡慶南、蔡財福所為販賣第一級毒品各次犯行，有上 述2種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞減輕其刑 。又被告蔡財福之刑有加重及減輕，應依刑法第71條第1 項之規定先加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後 減輕之。
⒍另被告洪嘉欽就犯罪事實槍砲部分，依刑法第62條規定 ：「對於未發覺之罪自首而受裁判者」，所謂發覺，固非 以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要 ，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人 之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院 88年度台上字第4139號判決意旨參照）；又犯槍砲彈藥刀 械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、 刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段定有明文，且槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法 之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62 條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度 台上字第615號判決意旨參照)。經查，被告洪嘉欽固係經 警持臺中地檢署檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索 票，前往臺中市○○區○○路○段000巷0號前執行拘提、 搜索而查獲，然觀諸該拘票、搜索票上，均僅記載被告洪 嘉欽違反毒品危害防制條例案，此有上開拘票及原審104 年聲搜字002073號搜索票在卷可查（見偵25490卷一第19 、21頁）；而關於被告洪嘉欽違反槍砲彈藥刀械管制條例 部分之查獲經過，係員警持搜索票前往上址，經警詢問被 告洪嘉欽有無違禁物後，由被告洪嘉欽主動向警供出其車 內有槍、彈等違禁物，並帶警至其住處取出其餘槍、彈及 上開製造槍彈之工具等物，於此之前，員警對被告洪嘉欽 實施偵查，僅發現其涉犯毒品犯罪之事證，未發現其涉犯 槍砲部分之事證，此有被告洪嘉欽104年10月15日警詢筆
錄、搜索扣押筆錄（其上有被告洪嘉欽同意執行搜索之簽 名）、員警出具之職務報告書在卷可佐（見偵25490卷一 第14-18頁反面、22、25、31、36頁；原審卷第109頁）， 是本案被告洪嘉欽既於員警偵辦毒品案件中主動供出繳交 其持有、製造上開槍枝、子彈，並帶警前往住處起出其餘 槍彈及改造工具，就被告洪嘉欽所為犯罪事實部分，自 應依前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定 減輕其刑。
三、沒收部分：
㈠查刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日修正公布， 並自105年7月1日施行，本次修法後，關於沒收之事項已非 屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本案 相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明。 其次，依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」又修正後刑法第11條 規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」， 修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日 『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」。
㈡再者，105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收銷燬之」、同條例第19條第1項規定： 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。」而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂 後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則， 毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規 定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法 施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。 ㈢是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而 毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別 規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第 19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依 刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防 制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依105 年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段規定沒收之。 ㈣經查：
⒈扣案如附表四編號48、49所示之甲基安非他命係被告洪嘉
欽所為附表一編號3該次販賣後所剩餘；編號47之海洛因係 其附表一之1編號1該次施用後所餘；而附表五之海洛因， 則為被告蔡慶南於附表二編號2該次販賣後所餘，業據其2 人於原審審理時所供明（見原審卷第150頁反面-151頁）， 是附表四編號47至49、附表五所示毒品，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪裁判時，併予宣 告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之 毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收銷燬。至 鑑驗耗損之毒品，既均已用罄滅失而不復存在，俱不另為 沒收銷燬之諭知，併此敘明。
⒉扣案如附表四編號45（原判決誤載為46，應予更正）、51 -54所示之物，係被告洪嘉欽所有且供其用於附表一各次販 賣毒品所用之物，而編號50之物，則為其所有供犯附表一 之1編號1施用毒品所用，業經被告洪嘉欽於原審審理時供 承在卷（見原審卷第150頁反面），是上開附表四編號45、 51至54之物，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項 規定；編號50之物，則應依新修正刑法第38條第2項規定於 相關之罪裁判時併予以宣告沒收。
⒊被告洪嘉欽、蔡慶南、蔡財福各所犯如附表一、二、三之 犯行，其實際取得之犯罪所得各為13,500元、2,000元、7, 000元，雖均未扣案，然因無修正後刑法第38條之2第2項之 得不宣告或酌減之情形，應於其上開所犯裁判時併依新修 正刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同法第38 條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
⒋至被告蔡慶南、蔡財福各用以為附表二、三販賣毒品犯行 過程中聯繫交易之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚 ）及門號0000000000、0000000000號行動電話2支（各含 SIM卡1枚），雖均未扣案，然尚無證據認已滅失，且如予 宣告沒收、追徵，亦無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重 要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，是應依修正後毒品危害防制條例第19 條第1項、修正後刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，於被告蔡慶南、蔡財福各所犯相關之罪裁判時 併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒌另扣案如附表四部分：其中編號8、10至42所示之物，均為 被告洪嘉欽所有，而上開物品，或為其製造手槍、子彈所 用之工具，或係供用以製造槍、彈所需材料，業據其供述 在卷（見原審卷第105頁反面），是編號8、10至42所示之
物，即屬供被告洪嘉欽非法製造改造手槍、子彈所用之物 或供犯罪預備之物；另編號1至3之物係屬具殺傷力之改造 手槍，而編號6①、7①至④、⑤之1、⑥、⑦之物則為具殺 傷力之子彈，與編號5、9屬槍枝主要組成零件之槍管，均 屬未經許可，不得任意製造、持有之違禁物。從而，除編 號6①、7①至④、⑤之1、⑥、⑦中已因試射擊發後彈頭與 彈殼分離而不具殺傷力，不再屬於違禁物而不予宣告沒收 外，其餘之物如宣告沒收或追徵，核無修正後刑法第38條 之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、 「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必 要」情形，是扣案編號1至3、5、6①、7①至④、⑤之1、 ⑥、⑦（業經試射之子彈除外）、9之物均應依修正後刑法 第38條第1項之規定；編號8、10至42之物，則依修正後刑 法第38條第2項規定，於被告洪嘉欽如附表一之1編號2所示 之罪裁判時併宣告沒收。
⒍再扣案如附表四編號4、6②、③、7⑧之槍彈，經鑑定結果 均不具殺傷力；編號43、44、46、55、56之物，因無事證 足認該等物品與被告洪嘉欽本案所犯之罪有何直接關聯性 ，復非屬違禁物之性質，自均無從宣告沒收，附此敘明。四、上訴駁回部分（即被告洪嘉欽、蔡慶南上訴及檢察官就被告 蔡慶南上訴部分）：
㈠基上，原審以被告洪嘉欽、蔡慶南2人犯行事證明確，適用 刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項、第17條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 、第12條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、 第59條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項、第2項 、第4項、第38條之1第1項、第3項，並審酌：「①被告洪嘉 欽、蔡慶南均明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政 府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒 者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所 為誠值非難；並考量其等各次販賣之數量、金額等情節；② 又被告洪嘉欽經觀察、勒戒之處分，暨因施用毒品案件經法 院判刑確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯 行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己 、家人造成之傷害及社會之負擔，所為亦有不該，惟考量施 用毒品乃戕害自身健康之犯行，尚未直接危害他人；③另被 告洪嘉欽無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知上開槍枝、 子彈具一定之殺傷力，竟非法製造、持有，對於他人生命、
身體以及社會治安造成潛在危害，所為確屬可議；惟念及其 尚未持上開槍枝犯罪或導致其他損害，犯罪手段尚屬平和， 並考量其製造、持有之槍枝、子彈數量非微；④另斟酌被告 洪嘉欽自陳其國中畢業、業水泥工、月薪約20,000至30,000 元、家庭經濟狀況小康；被告蔡慶南自陳其國中畢業、擔任 送貨員、月薪約20,000元、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第 151頁），復考量被告2人犯後均坦承犯行之態度」等一切情 狀，各核情量處如附表一、一之1、二所示之刑及沒收，並 定被告洪嘉欽應執行有期徒刑14年、被告蔡慶南應執行有期 徒刑9年；且就被告洪嘉欽罰金刑部分（槍砲部分）諭知如 易服勞役之折算標準。核其認事、用法並無違誤，量刑及定 執行刑亦稱妥適。
㈡被告洪嘉欽上訴意旨略以：伊販賣第二級毒品次數6次，對 象3人，金額為1500元至5000元不等，屬小額零星交易，價 低量微，並非藉此牟取暴利，更非販賣毒品之大中盤商，犯 罪情節輕微，犯後坦承知悔，就槍彈犯行亦主動自首及報繳 全部槍械，態度良好，乃原審就伊所犯數罪定應執行刑有期 徒刑14年，併科罰金30萬元，確屬過重云云。被告蔡慶南上 訴意旨略以：伊對犯罪深感悔悟，到案後均坦承認罪，原審 量刑過重云云。惟原審就被告2人上揭所犯數罪之所宣告各