臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1769號
上 訴 人
即 被 告 陳福專
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院105 年度訴字第672 號中華民國105 年10月6 日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度毒偵字第1641號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳福專施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、陳福專基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年 6 月6 日19時或20時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路0 段 000 號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後產生 煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。又 因右手腕嚴重創傷性關節炎而疼痛難耐，乃基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於同日21時許，在其上開住處內，以針 筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於105 年6 月8 日7 時22分許，為警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 核發之鑑定許可書採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安 非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本判決認定上訴人即被告陳福專（以下稱被告）犯罪事實所 援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理 中均未就此等證據之證據能力有所爭執，本院審酌該等供述 證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察 並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證 事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示 予檢察官及被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，自均 具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠上開犯罪事實業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承確 有施用第一級毒品海洛因等語在卷（見偵卷第4 頁、第30頁 ，原審卷第16頁、第19頁，本院卷第50頁背面），而員警於
105 年6 月8 日採集被告尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、 安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣彰化地方法院檢察署鑑定 許可書、勘察採證同意書、彰化縣警察局溪湖分局埔鹽分駐 所委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可稽（見偵 卷第9 頁至第12頁），足徵被告確有施用第一、二級毒品海 洛因、甲基安非他命之事實無誤。至於被告請求向秀傳醫療 財團法人彰濱秀傳紀念醫院函調其自103 年11月20日起至10 5 年7 月24日止所使用之藥物名稱，暨再向法務部法醫研究 所函詢該等藥物是否含有嗎啡成分等，惟被告既已坦承確有 施用海洛因之事實，前開證據之調查，顯無必要。 ㈡被告雖辯稱係因與施用甲基安非他命之友人共處一室，因此 吸入二手毒品煙霧云云，惟查：同處一室之人，若其中一人 施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反 應，雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食 第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣 之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入 時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或 蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者， 有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品 藥物管理署）93年7 月30日管檢字第0930007004號函可參； 又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否 由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務 部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與 吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以 「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在 尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第 六處）82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函足考。此均 為本院職務上已知之事實。本件被告之尿液檢體，檢出安非 他命濃度1871ng/ml 、甲基安非他命濃度16982ng/ml，有前 開濫用藥物檢驗報告在卷可憑，相較濫用藥物尿液檢驗作業 準則第18條第1 項第1 款規定：「初步檢驗結果在閾值以上 或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法 進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為 陽性：一、安非他命類藥物：㈠安非他命：500ng/mL。㈡甲 基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命 之濃度在100ng/mL以上。」之標準，可知被告尿液檢體中之 安非他命、甲基安非他命濃度均高於閾值甚多，揆諸前揭說 明，顯非誤吸二手煙而應係直接施用甲基安非他命所致。被 告所辯乃事後卸責之詞，不足採信。
參、論罪之說明：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第十條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議 參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經裁定移送觀 察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施 以強制戒治，嗣其成效經評定合格，經裁定停止戒治付保護 管束，於90年8 月19日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完 畢。復於執行完畢後5 年內之94年間因連續施用第一、二級 毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度訴字第1450號判決判 處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告施用第一、二 級毒品之犯行，距其前述強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年 ，惟被告在上開強制戒治執行完畢後5 年內，既又再犯施用 毒品罪，並經判處罪刑確定，揆諸前揭說明，本件被告施用 毒品之犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「 5 年後再犯」有別，應依法訴追審理。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪、第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告為供施用 而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度
行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
三、被告前因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院 98年度訴字第1089號、100 年度訴緝字第9 號判決分別判處 有期徒刑8 月、1 年確定，嗣經該院100 年度聲字第1074號 裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於101 年6 月3 日縮 刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽。其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期 徒刑以上諸罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。
四、原審經審理後，認被告施用第一、二級毒品犯行事證明確， 而予論罪科刑，固非無見，然查：①科刑時應以行為人之責 任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的， 為科刑輕重之標準，刑法第57條第1 款訂有明文。查被告於 101 年6 月3 日出獄後至本件施用第一級毒品時止，別無其 他施用毒品之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽；又其在103 年11月20日因右手肘開放性骨折脫臼、右 橈尺骨遠端開放性及粉碎性骨折及脫臼、右側第6 至第11肋 骨骨折及血胸、第1 及第3 腰椎骨折，於秀傳醫療財團法人 彰濱秀傳紀念醫院行右手肘清創及骨折脫臼開放性復位及韌 帶修補手術、右橈骨外固定器固定及右尺骨清創骨折開放性 復位及骨釘骨板固定手術，103 年11月26日行右橈骨骨折開 放性復位及骨釘骨板固定手術，103 年12月6 日出院，共計 住院17日。又於104 年7 月12日住院，翌日行右橈骨部分斷 釘移除及植骨手術、右尺骨鋼釘鋼板移除手術，同年7 月16 日出院，共計住院5 日。因右尺骨再次骨折，於104 年9 月 14日行右尺骨骨折開放性復位及鋼釘鋼板固定手術，同年9 月16日出院，共計住院3 日。又因右橈骨遠端骨折術後癒合 不良合併右尺骨頭外突及右手腕創傷性關節炎，於105 年7 月24日住院，翌日行右橈尺骨切骨矯正及鋼釘鋼板固定手術 ，同年7 月27日出院，共計住院4 日。而被告右手腕因嚴重 創傷性關節炎而伴有疼痛情形，需長期服用止痛劑，治療期 間更需合併不同止痛藥才能緩解疼痛，有秀傳醫療財團法人 彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書、該院105 年12月6 日濱秀醫 字第1051336 號函暨病歷資料在卷為憑（見偵卷第32頁至第 33頁，原審卷第21頁，本院卷第26頁至第42頁）。綜上事實 ，被告辯稱其係於103 年11月20日受傷後，因傷勢疼痛難耐 ，乃施用第一級毒品海洛因止痛等語，應可採信。原審判決 漏未審酌被告此犯罪動機，量刑難認周全。②被告施用第二 級毒品甲基安非他命之確切時間為105 年6 月6 日19時或20
時許，此據其供述在卷（見本院卷第51頁），原審判決關於 犯罪時間之認定，容有錯誤。被告上訴意旨稱原審判決未考 量其係因疼痛無法工作，不得已情形下才施用第一級毒品海 洛因以壓制疼痛，量刑顯有不當等語，為有理由；否認施用 第二級毒品甲基安非他命，雖無理由，惟因原審判決就犯罪 時間之認定有誤，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷 改判。
五、爰審酌被告遭逢意外事故致受有前述重大傷害，雖歷經多次 手術，然右手腕因嚴重創傷性關節炎而伴有疼痛情形，需長 期服用止痛劑，其為壓制疼痛而施用第一級毒品海洛因；施 用毒品僅戕害其自己身心，並無加害他人；國小畢業之智識 程度、未婚、經濟狀況小康之家庭生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文第2 項所示之刑，並就施用第二級毒品部分， 諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴；其餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日