臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1302號
上 訴 人
即 被 告 林育澍
選任辯護人 蔡譯智律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院105年度重訴字第2號中華民國105年6月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第5738號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分及定應執行刑部分撤銷。
林育澍犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案非制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000 ）沒收。
犯罪事實
一、林育澍明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械 管制條例所公告列管之物品，不得製造，竟基於未經許可， 製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於104年8、9月 間某日，向位於桃園市○○區○○路000號0樓之「華山玩具 店」訂購，而購入迷你銀色左輪手槍1支後，自斯時起至104 年10月20日經警查獲止之期間內某日，在不詳處所，以不詳 工具將該槍枝之金屬槍管內阻鐵車通後，製造成可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）， 並非法持有之。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍之說明：
上訴人即被告林育澍（下稱被告）僅對原審判決犯罪事實欄 一㈡即非法製造具殺傷力槍枝罪部分上訴，核先敘明。貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本案所
據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被 告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據 能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意 上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是 該傳聞證據均具備證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證 據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
參、實體方面：
一、被告林育澍坦承於104年8、9月間某日，向桃園市○○區○ ○路000號0樓之「華山玩具店」購買槍管內具有阻鐵之玩具 槍1支之事實，但否認有製造槍枝犯行。於原審辯稱：警方 查獲的這把迷你左輪手槍，是我買來之後，因為我腳不好， 在家休養，一時無聊才拿眼鏡用的螺絲起子，把裡面的阻鐵 弄掉，那個阻鐵很容易就弄掉。我還因此跑去跟玩具店的女 店員抱怨，一般槍枝的阻鐵蠻大的，不是那麼容易弄掉，我 之前有把玩過其他的槍枝，所以我知道，這把槍的阻鐵比較 好弄下來云云。於本院辯稱系爭槍枝阻鐵是不小心弄掉的云 云。辯護人亦為被告辯護稱：被告並非刻意將該槍的阻鐵弄 掉，被告只是當時腳受傷、很無聊、手很賤地把阻鐵拿開。 被告並沒有被查獲到適合裝填該槍之子彈，被告如果要改造 這把槍，子彈還要自己車製，但沒有事證可證明被告有自行 車製子彈的情形，可見被告沒有改造該槍之故意。所謂殺傷 力係指其發射單位面積動能達20焦耳∕平方公分以上而言。 鑑定人陳顯明於原審證稱：所謂有殺傷力是在最具有威力的 適當距離內，以丸能穿入人體皮肉層為準。是20焦耳每平方 公分可以穿入人體皮肉層為基準。本件檢察官未舉證證明系 爭槍枝有殺傷力。鑑定人僅以功能檢驗法為鑑定方法，僅就 槍枝客觀上槍管有無暢通、擊發結構是否正常為判斷，並未 證明系爭槍枝在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積 動能達20焦耳/平方公分以上之殺傷力要件。如果該槍鑑定 時沒有經試射，就不能代表這把槍有殺傷力。依證人黃慧茹 證詞，系爭槍枝僅有阻鐵掉落，其餘部分沒有改造。鑑定人 亦為相同之證詞。依二位證人之證述，一旦消費者去玩具店 買一支槍，不小心阻鐵掉落或故障掉落，即認定構件完整之 槍枝而具有殺傷力，豈非任何消費者均陷入隨時涉犯製造槍 枝罪之情形。鑑定人僅以目測鑑定有無殺傷力，有深究必要 。被告就另外四把持有槍枝部分並無上訴，如被告有意改造 槍枝，大可於偵查時，即推稱與上開四把槍枝同時持有之情
形，不必特別說明是另向華山文具店購買云云。二、 惟查：
㈠、上開槍枝於偵查中經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 認為：管制編號0000000000之槍枝，係改造手槍，由仿轉輪 手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑 事警察局104年11月13日刑鑑字第1048002231號鑑定書暨槍 彈鑑定照片4張可憑（偵卷第98頁背面、原審卷第80頁背面 、第82頁背面至83頁）。本院依被告及辯護人之聲請，再函 請鑑定，亦認「送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000），經 量測槍枝槍管、轉輪內徑，內徑分別為5.70mm、6.36mm，雖 送鑑槍枝槍管、轉輪內徑略有差異，惟槍管仍可供小於5. 70mm之彈頭（丸）通過，並不影響擊發子彈之功能，認具 殺傷力。」，有該局105年11月10日刑鑑字第1050097398號 函可稽（見本院卷第103頁）。是上開槍枝具有殺傷力，屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定所管制之槍 枝，可以認定。
㈡、上開槍枝原係被告於104年8、9月間某日，向桃園市○○區 ○○路000號0樓之「華山玩具店」訂購所購得之迷你銀色左 輪手槍（型號FS-0113），槍管內本有阻鐵乙情，業經被告 供承明確。且經證人即華山玩具店店員黃彗茹於原審審理中 ，證述無訛。並有華山玩具商城網路查詢資料1份、桃園市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2份（偵卷第55頁至60頁、原審卷第134頁至140頁）可據。 被告於原審審理中自承：該槍枝在我購買後一直到查獲為止 ，這段期間內，都是我自己一直持有，沒有借給別人或拿給 別人過等語（原審卷第45頁）。足認該槍枝原有阻鐵，該槍 枝阻鐵係在被告持有之期間，被改造成具有殺傷力之管制槍 枝。
㈢、被告於偵查中曾稱：「（迷你左輪手槍有無修改過？）有， 槍管內有鐵的東西塞住，我有試著以鐵鎚打通。」（偵卷第 94頁）；原審審理中改稱：我因為腳不好的關係，在家靜養 ，一時無聊用螺絲起子將槍管內阻鐵弄下來等語（原審卷第 182頁）；於本院則稱阻鐵是其不小心弄掉云云。被告於偵 查中之供述，係於被警查獲系爭槍枝後，內政部警政署刑事 警察局鑑定該槍枝具有殺傷力之前，在檢察官詢以該槍枝有 無改造，所為之回答，且答稱有試圖去除槍管內阻鐵。而被 告於原審審理時供稱：偵查中之陳述是出於自由意志，沒有 人強迫我要說什麼話等語（原審卷第181頁），足認被告於 偵查中自承以工具去除槍管內阻鐵、修改該槍之行為等節，
應屬實在。另被告於原審審理時改稱，係因一時無聊，以其 他工具去除阻鐵等語；於本院則稱係不小心弄阻鐵云云。惟 被告上開於原審及本院審理時之供述，並不影響於被告有除 去阻鐵行為之認定。且互核上開被告於偵查中、原審審理時 之供述，被告於偵審中均自承有試圖以工具敲擊或撥弄而除 去槍管內阻鐵之行為。又證人黃彗茹於審理中證稱：本店有 販售該槍，對於被告有點印象，是有來過店裡的客人，被告 所購買的這把左輪槍，當初出售時即是原廠狀態，槍管都是 有封住的，槍管是半實心的，槍管內是有用阻鐵封住，以防 止被改造，且該店販售槍枝的阻鐵是有專利設計，不會那麼 容易掉，也沒有任何印象有客人曾經反應過這把左輪槍有阻 鐵掉下來過的情形等語（原審卷第161頁至170頁）。證人即 內政部刑事警察局鑑識科警務正陳顯明於審理時證稱：這把 槍的改造方式就是以去除阻鐵而車通槍管的方式改造等語（ 原審卷第171頁至177頁）。足認該槍枝槍管內原有實心阻鐵 封住，係被告將阻鐵去除、使槍管貫通。至被告去除阻鐵所 用之工具，被告於偵查中稱係以鐵鎚敲打，審理時改稱以眼 鏡用之螺絲起子撥弄，前後所述不同。而該槍枝之改造工具 ，經原審法院函詢內政部警政署刑事警察局，其回覆略以： 「上述槍枝前經鑑定時，槍管業已貫通，至於係以何種工具 為之，本局無法研判」等語，有內政部警政署刑事警察局 105年5月16日刑鑑字第1050035924號函1份附卷可考（原審 卷第99頁），是被告去除阻鐵之工具，因被告前後所述不一 ，且扣案工具並無證據足以證明係供被告改造上開槍枝所用 ，而無從確認係以何工具除去阻鐵，但不影響被告以不詳工 具為本件改造槍枝行為之認定。
㈣、此外，扣案非制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）扣 案可憑。
㈤、被告雖辯稱：我因為一時無聊把阻鐵弄掉，阻鐵很容易就弄 掉了，我有跟店員反應過云云。辯護人為被告辯護稱該槍並 非是被告改造的，是被告非刻意、出於無聊的心態而把阻鐵 弄掉，不是被告刻意弄掉阻鐵，且被告沒有被查獲到相應的 子彈，也沒有查獲到被告有自行車製子彈的事證，可見被告 並非具有改造之犯意云云。惟據證人黃彗茹於審理時證稱： 該槍枝係華山玩具店以阻鐵方式封住槍管方式，不會容易掉 ，且該阻鐵是專利設計之方式封住槍管。此外，沒有印象曾 有人對於該槍枝之阻鐵掉下來之情形等語（原審卷第165頁 背面、第170頁）。足見該阻鐵並非可輕易除去，亦無自行 脫落之可能。並無被告所述，其曾向店員反應阻鐵輕易除去 之情。又本件扣案槍枝，於被告購入之初原有阻鐵，不能發
射子彈，本非上開條例管制之槍枝。被告擅自除去槍管內阻 鐵，使槍管貫通，可擊發子彈，將原無殺傷力之槍枝改造成 具殺傷力之槍枝，自屬製造之行為（最高法院100年度台上 字第156號判決意旨參照）。去除阻鐵使槍管貫通之行為， 即屬製造槍枝之行為，與被告是否擁有該槍枝所相應之子彈 無關。被告明知其購買該把迷你左輪槍之槍管內設置阻鐵， 目的係在阻止子彈通過該槍管，避免使該槍經改造槍管得以 作為管制槍砲之用。被告仍自行去除阻鐵貫通槍管，其目的 顯係在使該槍管暢通，而使該槍枝可以擊發。況被告於原審 自承，被告於104年間仍有槍砲案件之殘刑未執行完畢，在 104年2月間受羅濟正所託寄藏本件如附表一編號一至四所示 之槍枝時，仍告知羅濟正：我現在還有殘刑，放在我家裡不 是很好等語（原審卷第46頁、第181頁背面），並有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可考。足見被告於本件案發時， 有槍砲案件尚未執行完畢，對於可能再涉犯槍砲案件，影響 其前所犯槍砲案件執行之假釋，已有相當之戒心。參以被告 於原審審理時自承：一般的槍枝阻鐵蠻大的不好弄下來，這 把槍的阻鐵比較好弄下來，我以前有把玩過其他的槍枝，所 以知道等詞（原審卷第47頁）。被告有持有槍枝之前科經驗 ，且對於槍枝內阻鐵是否易於去除，有相當瞭解，足認其所 為不小心弄掉阻鐵之辯詞，與事實不符，不能採信。綜上說 明，被告確有上開製造槍枝之主觀犯意及客觀犯行，可以認 定。被告及辯護辯稱被告貫通槍管阻鐵之行為，是不小心， 不是要刻意改造或製造槍枝云云，不能採信。
㈥、辯護人又辯護稱，並未同時扣到該槍枝之相應子彈或車製子 彈的工具，被告顯無改造該槍枝之意。刑事警察局之鑑定方 法僅係性能檢視法，未實際試射，不足以判斷殺傷力云云。 惟查，改造玩具槍，使具殺傷力，不一定須要有製造或持有 子彈之行為。是未同時查扣被告持有其他足以適用該槍枝之 子彈或車製子彈之工具，並不影響本件犯罪事實之認定。又 證人即刑事警察局鑑識科警務正陳顯明於原審審理時證稱： 並非只有試射法才可以鑑定槍枝是否具有殺傷力，況考量鑑 定之安全性及正確性，本局在97年以後均採槍枝鑑定領域所 認可之「性能檢驗法」為測試，是本局目前對於全國所送鑑 定槍枝之部分，均採「性能檢驗法」，已無需再以極高危險 性之「試射法」再進行試射鑑定，而所謂「性能檢驗法」實 際操作之方式，係檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、撞 針、擊錘、扳機等零件材質之檢視、運作情形，如結構、功 能完好，且擊發功能正常，即認可供擊發適用子彈，而具有 殺傷力等語（原審卷第172頁至176頁背面）。足認槍枝殺傷
力之鑑定，並不以實際試射為必要。查係爭槍枝之機械結構 與材質完整，滑套、撞針或扳機、擊錘，並無結構不完整、 塑膠材質或槍管閉鎖不良等情形，足見內政部警政署刑事警 察局就扣案槍枝有無殺傷力之鑑定，並無未盡確實或欠缺完 備情事，且此部分待證事實已臻明瞭，無再以試射法鑑定之 必要。辯護人上開辯詞，係其個人意見，不能採據。辯護人 另辯護稱：被告就另外四把持有槍枝部分並無上訴，如被告 有意改造槍枝，大可於偵查時，即推稱與上開四把槍枝同時 持有之情形，不必特別說明是另向華山文具店購買云云。惟 被告係於羅濟正在104年2、3月亡故後，始被監聽其於104年 8月間有欲向華山玩具店購買槍枝之情，此有上開通訊監察 譯文（原審卷第132頁至133頁）可考，則被告豈有可能再行 供述其購買之迷你轉輪手槍，係來自之已亡故之羅濟正，是 上開辯護人所持辯解，不能採信。
㈦、辯護人105年9月19日刑事準備狀聲請發函華山玩具商城查明 系爭槍枝之槍管阻鐵係何形狀及材質為可，可否提出該鐵之 照片？因本案有關事證已明，認無函查必要，併此敘明。三、綜上事證及說明，被告及其辯護人所為辯詞，均不能採信。 上開被告以不詳工具去除系爭槍枝槍管內之阻鐵，製造具殺 傷力槍枝之事實，事證已臻明確，足以認定。至於被告製造 槍枝之工具，係屬不詳之工具，業經認定如前，而關於被告 訂購及購入該轉輪手槍之時間，經原審訊問被告及核對卷證 後，認定係104年8、9月間，爰就起訴書所載犯罪事實之上 開部分更正如上，附此敘明。
四、論罪科刑及撤銷原審判決之說明：
㈠、被告林育澍所為，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之 非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。製造後持有槍枝 之行為為製造行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑法第38條有關違禁物、供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生 之物、犯罪所得沒收之規定，於104年12月30日修正，並增 列刑法第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2規定 。刑法第2條第2項亦同時修正為「沒收、非拘束人身自由之 保安處分應適用裁判時之法律。」並於105年7月1日施行。 是本案有關沒收，均應適用105年7月1日施行之新法。原審 判決未及適用裁判時有關違禁物沒收之規定，嫌有未洽。被 告上訴指摘原判決認事不當，雖無理由。但原判決既有上開 瑕疵，應由本院將原審判決有關製造可發附子彈具殺傷力之 槍枝及定執行刑部分撤銷改判。
㈢、被告林育澍未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，所 為對於社會秩序存有潛在威脅；被告為本件犯行前已有未經
許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯罪紀錄（見 原審法院96年度訴字第475號判決、臺灣桃園地方法院97年 度訴字第1150號判決各1份，原審卷第141頁至144頁），仍 不知記取教訓，再為本案犯行。被告未利用系爭槍枝為其他 不法行為，否認有製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之故意 。爰審上開各情及被告犯罪動機、目的及改造槍枝之種類、 數量、手段、其智識程度（學歷為國小畢業）、家庭經濟生 活狀況（詳原審卷第182頁正反面）等一切情狀量處如主文 所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。 扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000），為違禁物，依 105年7月1日施行刑法第38條第1項規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯
法 官 趙 春 碧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
附錄論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。