臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1088號
上 訴 人
即 被 告 宋柏翰
選任辯護人 江健鋒律師
上 訴 人
即 被 告 鄧基紘
選任辯護人 張仕享律師
上 訴 人
即 被 告 何滋芳
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
104年度訴字第1147號中華民國105年6月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第19739、19740、
25778號，104年度少連偵字第129號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二級毒品罪、己○○販賣第二、三級毒品罪及轉讓禁藥罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。乙○○犯如附表編號1至28所示之罪，各處如附表編號1至28所示之刑（含主刑及沒收）。主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。己○○犯如附表編號1、29至36所示之罪，各處如附表編號1、29至36所示之刑（含主刑及沒收）。其中編號1、29、30至32、34至36之主刑部分應執行有期徒刑伍年。
其他上訴（即甲○○部分；乙○○、己○○恐嚇部分）均駁回。 事 實
一、乙○○、己○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可，不得 持有、販賣，竟以乙○○所有之0000000000號行動電話（未 扣案），作為對外聯絡之工具，分別為下列行為：㈠、乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表編號2、3、4、6、7、9、11、13、15、16、17、18、19 、20、22、25、26、27、28所示之時間、地點，以附表上開 編號所示之交易方式及價格，販賣如附表前開編號所示之甲 基安非他命予陳俊宏四次、劉啟田二次、劉嘉修一次、賴順 傑十一次、于孟傑一次，共十九次，合計得款新臺幣（下同 ）5萬5000元。
㈡、乙○○與邱渼茹基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，於附表編號5、8、10、12、14、21、23、24所示 時間、地點，以附表上開編號所示之交易方式及價格，共同 販賣如附表前開編號所示之甲基安非他命予陳俊宏一次、劉
啟田一次、劉嘉修二次、賴順傑四次，共八次，合計得款1 萬9000元。
㈢、乙○○與邱渼茹、己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，於附表編號1所示之時間、地點，以附 表編號1所示之交易方式及價格，共同販賣如附表編號1所示 之甲基安非他命予陳俊宏一次，得款1000元。二、己○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持 有、販賣；己○○另知甲基安非他命並屬藥事法所規定之禁 藥，不得轉讓，亦知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所規定列管之第三級毒品，不得販賣，竟以所有持用 之0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡之工具 ，分別為下列行為：
㈠、己○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表編號31、32、35、36所示之時間、地點，以附表前開編 號所示之交易方式及價格，販賣如附表前開編號所示之甲基 安非他命予張博鴻一次、丁○○二次、黃國雄一次，共四次 ，合計得款2500元。
㈡、己○○與甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，於附表編號30、34所示之時間、地點，以附表編 號30、34所示之交易方式及價格，共同販賣如附表編號30、 34所示之甲基安非他命予張博鴻一次、丁○○一次，共二次 ，合計得款2000元。
㈢、己○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表編 號29所示之時間、地點，以附表編號29所示之交易方式及價 格，販賣如附表編號29所示之愷他命（無證據證明愷他命數 量已達純質淨重20公克以上）予張○偉（民國87年11月生， 真實姓名年籍詳卷）一次，得款2000元。
㈣、己○○基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號 33所示之時間、地點，以附表編號33所示之方式，無償轉讓 禁藥甲基安非他命予丁○○一次（無證據證明轉讓數量已達 淨重10公克以上）。
三、乙○○因不滿陳益杰及丙○○夫婦積欠其購毒款項未還，竟 與己○○基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由乙○○指示己○ ○於104年4月3日凌晨0時許，至陳益杰位於臺中市○○區○ ○街○0○00號住處丟擲雞蛋示威，雞蛋因破裂而噴濺於陳 益杰身上，致陳益杰心生畏懼，而生危害於其人身安全。四、嗣經警對乙○○持用之前開0000000000號行動電話及己○○ 持用之前開0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監 察取得情資，再詢問陳俊宏、劉啟田、劉嘉修、賴順傑、于
孟傑、張○偉、張博鴻、丁○○、黃國雄、陳益杰等人，並 於104年8月6日上午8時及9時許，持原審法院核發之搜索票 ，分別至己○○、甲○○位於苗栗縣○○鎮○○里○○00號 之居處，及乙○○、邱渼茹位於臺中市○○區○○路○段0 巷00號7樓之2居處搜索，當場扣得①己○○所有供本件販賣 毒品聯絡用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）， 及供己施用之第二級毒品甲基安非他命4包、殘渣袋6個、吸 食器2組、塑膠吸管2支；②乙○○所有供其分裝本件販賣甲 基安非他命所用之電子磅秤1臺、附表編號11販賣甲基安非 他命予劉嘉修之部分所得1200元及附表編號12販賣甲基安非 他命予劉嘉修之所得1000元（總計2200元）、供己施用之第 二級毒品甲基安非他命2包、玻璃球2支，而查悉上情。乙○ ○、己○○、甲○○於偵審中就附表各前開編號之行為，均 自白不諱。
五、案經臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告乙 ○○、己○○及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據 能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證 據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告乙○○、己○○、甲○○前開販賣第二級毒品甲基安非 他命、第三級毒品愷他命（即附表編號1至32、34至36）部 分：
㈠、被告甲○○經合法傳喚未於審判期日到庭，惟其於原審審理 時業已坦承犯行不諱；另訊據被告乙○○、己○○對於上開 犯罪事實坦承不諱，核與證人即購買毒品之陳俊宏於警詢及 偵查中（參警卷一第58至60頁、他字第1568號卷二第29至31 頁、偵字第19740號卷二第96至97頁）、劉啟田於警詢及偵 查中（參警卷一第64頁反面至65頁、他字第1568號卷二第 192頁）、劉嘉修於警詢及偵查中（參警卷四第236頁背面至 239頁、偵字第19740號卷一第117至118頁）、賴順傑於警詢 及偵查中（參警卷四第259頁至274頁、他字第1568號卷一第 119至122頁）、于孟傑於警詢及偵查中（參警卷一第68至69 頁、他字第1568號卷二第3頁反面）、張○偉於警詢及偵查 中（參警卷一第71頁、他字第1568號卷一第207至208頁背面 ）、張博鴻於警詢及偵查中（參警卷一第74至75頁、他字第 1568號卷一第153至154頁背面）、丁○○於警詢及偵查中（ 參警卷四第364至370頁反面、偵字第19740號卷一第173至 175頁）、黃國雄於警詢及偵查中（參警卷四第395頁、偵字 第19740號卷一第97頁）證述之情節相符，並有被告乙○○ 及己○○分別持有之0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文（參警卷一第35至36 頁、警卷四第8至16頁、第181至185頁、第210至215頁、第2 46至247頁、第285至310頁、第345至348頁、第379至383頁 、第403至459頁、他字第1568號卷一第195頁、本院卷一第 154至191頁）、原審勘驗被告甲○○與己○○共同販賣甲基 安非他命予附表編號30、34之張博鴻、丁○○時聯絡之通訊 監察光碟筆錄（參原審卷第153至160頁）在卷可稽，復有扣 案之被告己○○所有行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張）、被告乙○○所有供販賣甲基安非他命使用之電子磅秤 1臺、被告乙○○為附表編號11販賣毒品予劉嘉修之部分所 得1200元及附表編號12販賣毒品予劉嘉修之所得1000元（總 計2200元）可資佐證。
㈡、如附表編號12所示犯行部分，係劉嘉修以0000000000號行動 電話撥打被告乙○○持用之0000000000號行動電話與被告乙 ○○聯繫交易甲基安非他命事宜後，由被告乙○○與邱渼茹 一同出面交易毒品，此經劉嘉修證述甚明（參警卷四第238 至239頁），故此部分應屬被告乙○○與邱渼茹共同販賣。 又如附表編號13所示犯行部分，係賴順傑以0000000000號行 動電話撥打被告乙○○持用之0000000000號行動電話與乙○
○一人聯繫，並由乙○○一人出面交付毒品，此亦據賴順傑 證述在卷（參警卷四第259至260頁），並有電話譯文可佐（ 參警卷四第285頁），被告邱渼茹並未參與，故此部分應係 被告乙○○單獨販賣。是以起訴書記載附表編號12部分為被 告乙○○單獨販賣、編號13部分為被告乙○○與邱渼茹共同 販賣，均屬有誤（即起訴書第1至2頁部分，起訴書附表部分 則正確）。再附表編號35部分，丁○○購買甲基安非他命之 價金1000元，迄未給付被告己○○，此經證人丁○○於偵訊 中一再證述在卷（參偵字第19740號卷一第173頁背面、卷二 第174頁背面），核與被告己○○於原審審理中供述之情節 相符（參原審卷第375頁背面），足見此次販毒之價金尚未 收取，起訴書附表記載此部分所得1000元，亦屬有誤，併此 敘明。
㈢、如附表編號34、35之犯罪事實部分，時間間隔不到24小時， 被告己○○之辯護人辯稱：被告應是出於一次販賣決意，惟 分次將甲基安非他命交付丁○○，應僅以一行為論之云云。 惟查：
⒈被告己○○與丁○○於104年5月9日凌晨0時30分許、0時38 分許，有以下之通話內容：（參原審勘驗筆錄，詳原審卷第 158頁反面至160頁）
「⑴0時30分48秒：
己○○：喂！
丁○○：嘿。
己○○：嘿，你打給我喔？
丁○○：嘿啊，你不是有打來？
己○○：蛤？
丁○○：你不是有打來？
己○○：對啊，你下來、你出來了嗎？
丁○○：剛出門啊。
己○○：2張還是3張？
丁○○：蛤？
己○○：2張還是3張？
丁○○：2張啦。
己○○：2張。
丁○○：我、我有跟他講了，我要3張啊。
己○○：2張就好了，那麼晚，你又要去哪裡？等一下喔， 我（聽不清楚）快沒了。
丁○○：蛤？
（電話換甲○○接聽）
甲○○：喂！
丁○○：喂！
甲○○：喂！
丁○○：嘿。
甲○○：這次。
丁○○：喂！
甲○○：這次我們、這次我們真的（聽不清楚），不然我們 沒辦法跟上面的交待。
丁○○：蛤？
甲○○：喂、喂！我說這次一定要3張，不然我們沒辦法再 跟上面交待了，因為已經一拖再拖、再拖了。
丁○○：不是啦，我、不是、不是我不肯啦，我老婆只有拿 2千塊給我，我有跟她講說我要再多1千，她就不肯 。
甲○○：這樣、你這樣跟我們講我們也沒辦法啊。 丁○○：蛤？
甲○○：你這樣跟我講我也沒辦法啊。
丁○○：嘿，不是啦，我現在就是...我現在回去也是一樣 啊，她也不肯給我啊。
甲○○：啊沒辦法啊，因為今天不是說、因為今天不是說因 為你說這個，然後我們上、跟上面說的，上面就會 說OK啊，因為前面、因為阿、因為說真的，「阿民 」先拿給你了，我們還被上面罵。
丁○○：啊我知道、我知道，嗯...。
甲○○：對啊，我們是當下就被上面罵了。
丁○○：那、那我現在再打電話給我老婆。
甲○○：好，你看怎麼樣打給我。
⑵0時38分55秒：
己○○：喂！
丁○○：嘿。
己○○：我、我快到了喔。
丁○○：好、好、好啦、好啦。」
證人丁○○於警詢時業已證稱：「與綽號『阿民』己○○及 他的女朋友對話，..是要向綽號『阿民』己○○購買安非他 命毒品。」、「（通話內容中『二張』、『三張』意旨為何 ？）因為我欠他1000元，所以這次跟他拿1000元安非他命毒 品，要連同欠他的1000元都要給他，所以才講『二張』。如 跟他拿2000元安非他命毒品，要連同欠他的1000元都要給他 ，所以才講『三張』。」、「（本次實際交易毒品時間、交 易地點為何？）104年5月9日凌晨1點左右，交易地點石岡區 社寮角旁7-11門口。」、「（本次實際交易毒品種類、數量
、金額為何？此次有無交易成功？）安非他命1小包，新台 幣1000元，再還他1000元，有交易成功。」等語；於偵查中 證稱：「...也是一樣交易毒品，約在石岡的7-11外面，他 是自己一個人來，我跟他買1千元的安非他命，現場我有給 他1千元及第1次欠的1千元，總共給他2千元。」、「（電話 中講到的兩張、三張是何意？）他意思問我要多少，包含上 次的要還他，我說的兩張是指我還他1千元，我給他這次的1 千元，總共2千元，3張就是我拿2千元，還他1千元。」等語 明確，足見被告己○○於上開時間與證人丁○○通話後，確 於石岡區社寮角旁之7-11門口，交易1000元之甲基安非他命 ，丁○○交付該購買甲基安非他命之1000元價金及前欠1000 元合計2000元給被告己○○。
⒉被告己○○與丁○○於104年5月9日20時34分許、20時38分 許，有以下通話內容：
「⑴20時34分23秒：
鄧：出來這邊。
張：我大台的耶！
鄧：要去哪裡？
張：要出車。
鄧：我在商店這裡等你耶！你不用上來喔？
張：這麼大台。
鄧：在外7-11阿!
張：你說我等你那邊喔！
鄧：那邊太遠了，外面路口旁邊賣雞排的那個阿！ 張：喔！
鄧：你們裡面這裡旁邊路不是寬寬的，你要順便拿喔？ 張：對耶！
鄧：總共多少？
張：拿1個，明天回來給你。
鄧：可是我妻仔在旁邊阿！
張：看你阿！沒有就不要阿！我老婆只有拿油錢給我。 鄧：你他看看。
何：哥，不要這樣阿！
張：看你阿！不肯的話就不勉強阿！
何：畢我跟他自己都要貼錢下去了，如果一直這樣子.. 張：沒辦法我也不勉強阿！
何：好。
⑵20時38分03秒
鄧：他總共借我8張啦！我妻仔阿！
張：我有跟他講我有跟你講，我沒有聽到耶！
鄧：他就把電話拿給我你就掛掉了。」
證人丁○○業於警詢時證稱：「與綽號『阿民』己○○及他 的女朋友對話，購買安非他命毒品。」、「（通話內容中『 牽車』、『一個』、『不肯丟』意旨為何？）『牽車』是牽 我的車子回來，1000 元安非他命，原本不肯賣安非他命毒 品給我，後來有賣我。」、「（本次實際交易毒品時間？交 易地點為何？） 104 年 5 月 9 日下午 21 時左右，東勢 區下新庄三角窗附近我的車上交易。」等語，及於偵查中證 稱：「（你在警局怎麼說在當天下午 9點的時候，在東勢區 下新庄三角窗附近有跟他交易？）這是他後來又騎機車來找 我，我要去牽車子要出車了，他先把他女友載回去，然後騎 機車來找我，我說我要去下新庄牽車子，他就丟一個即 1 千元的安非他命給我，他當天沒有跟我收錢，因為我當時不 方便。」、「這次的錢到現在還沒有給他。」等語屬實。 ⒊依上開通訊監察譯文內容顯示，明顯於5月9日凌晨0時30分 許、0時38分許之通話與同日晚上20時34分許、20時38分之 通話，係不同且彼此無相關之對話，且依證人丁○○之證述 ，亦可見係2次獨立之甲基安非他命交易。而證人丁○○於 本院審理時復證稱：因時間已久遠，其當初在警局及偵查中 講的實在的，其24小時內向被告購買甲基安非他命2次是因 為累等語明確，足見被告己○○確於5月9日凌晨0時30分許 、0時38分許及同日晚上20時34分許、20時38分許與丁○○ 通話後，分別販賣甲基安非他命給丁○○各1次。㈢、按販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，均係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。 從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告乙○○、己○○、甲○ ○前開各所犯之販賣第二級、第三級毒品之犯行均係重罪， 而其等與購買毒品之陳俊宏、劉啟田、劉嘉修、賴順傑、于 孟傑、張○偉、張博鴻、丁○○、黃國雄間均非至親，復有 金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利 ，被告等自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人
取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告3人前開販賣毒 品時，確均有從中賺取價差或量差，主觀上確有營利之意圖 ，此由被告乙○○於警詢供承其販毒獲利大約5、6千多元， 供生活開銷及房租花費等語（參警卷一第3頁），亦可得知 。又雖被告乙○○供稱其與被告己○○、邱渼茹共同販賣甲 基安非他命一次之所得，係其拿去並處分（參原審卷第375 頁），及被告己○○供稱其與甲○○共同販賣甲基安非他命 二次之所得，均係其拿去並處分（參原審卷第375頁背面） ，惟未取得販毒所得之共犯，既明知取得販毒所得之共犯有 營利之意圖而販毒，竟仍基於犯意之聯絡，共同參與販毒之 行為，自仍應認渠等主觀上均有營利之意圖。
二、被告己○○轉讓禁藥甲基安非他命（即附表編號33）部分： 此部分犯罪事實，業據被告己○○於警詢、偵查中、原審及 本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○於警詢及偵查中證述 之情節相符（參警卷四第368頁、偵字第19740號卷一第174 頁），並有被告己○○持有之0000000000號行動電話通訊監 察書、通訊監察譯文（參警卷四第10、382頁；本院卷一第 171頁）在卷可按，復有扣案之被告己○○所有供聯絡轉讓 甲基安非他命所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張）可資佐證。
三、被告乙○○、己○○恐嚇危害安全部分：
㈠、此部分犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中、原審及 本院審理時坦承交付臭雞蛋並指示被告己○○至被害人陳益 杰住處丟擲等事實（參警卷二第3頁反面、第4頁背面至第5 頁；偵字第19740號卷二第88頁背面；原審卷第72頁背面、 第240頁；本院卷一第114頁、卷二第42頁），核與被告己○ ○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承有受被告乙○○ 指示於前揭時地至被害人陳益杰家中丟擲臭雞蛋之情節相符 （參警卷二第33頁反面至34頁；偵字第19740號卷二第69頁 ；原審卷第72頁反面、第240頁；本院卷一第114頁、卷二第 42頁），並經證人即被害人陳益杰於警詢、偵查中及原審審 理時證述：我住處於104年4月3日凌晨0時有遭人丟擲臭雞蛋 報復，係因為積欠乙○○毒品買賣的錢，所以他叫人至住處 丟擲臭雞蛋，乙○○一開始是好言要我償還，後來我避不見 面，他打電話向我追討，口氣很差，要我一定要馬上還，不 然要我出門要注意一點，那天凌晨0時許，我坐在客廳看電 視，忽然有一部汽車行駛至我家門口朝我家丟擲臭雞蛋，我 被臭雞蛋潑灑到身體肩膀及背部等情明確（參警卷三第75至 76頁、他字第1568號卷一第54頁、原審卷第208頁）。復有 被告己○○依乙○○指示至陳益杰家中丟擲臭雞蛋後，於10
4年4月3日凌晨0時32分許撥打乙○○持用之0000000000號行 動電話，向乙○○回報稱：他（陳益杰）把門打開，窗簾還 沒打開，我就往裡面丟啊！整個打到臉了，人就出來看一下 ，我就已經開走了等語之通訊監察譯文在卷可證（參警卷二 第22頁）。足見被告己○○確有受乙○○之指示於前揭時地 至陳益杰家中丟擲雞蛋無訛。
㈡、按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又刑法第305條恐嚇 危害安全罪所保護之法益，係為個人免於恐懼之意思決定自 由，因此祇須行為人客觀上將加害生命、身體、自由、名譽 與財產等事項通知他人，而該通知事項，依其所通知之方法 、態樣、內容，以社會一般觀念加以客觀判斷，確足以使受 到惡害通知之人心生畏懼，致危及其在社會日常生活之安全 感，即應成立本罪，不以行為人果有加害之意思，亦不須確 有實施加害之行為。查被告乙○○指示己○○於凌晨0時許 至被害人陳益杰家中丟擲雞蛋之行為，具有將對被害人陳益 杰之生命、身體及安全有所危害之預告，而具有恐嚇之意思 ，並讓人有將遭受攻擊之感覺，足使人心生畏佈，在客觀上 顯然係以惡害通知使人心生畏懼，而屬加害於他人生命、身 體之恐嚇行為。此從陳益杰於警詢及原審審理時證稱：我心 裡害怕而且家中有妻小同住，不敢向警方報案，害怕再遭受 更嚴重報復，怕家中妻子及小孩會被牽連、波及到，這件事 情確實會讓我害怕，丟的那一天，我自己本身心情上有很害 怕等語（參警卷三第75頁背面、原審卷第209頁背面至210頁 ），亦可得知。又被告乙○○與己○○擇於凌晨0時一般人 已就寢而無法目睹耳聞之三更半夜時間丟擲雞蛋，顯非係要 使陳益杰難堪甚明，而與公然侮辱罪之構成要件不符，附此 敘明。
㈢、被告乙○○之辯護人雖辯護稱：陳益杰並未心生畏懼云云。 且證人丙○○即陳益杰之妻於本院審理時亦證稱：104年4月 3日凌晨0時左右，其臺中市○○區○○街0○00號住處有被 丟雞蛋，其先生陳益杰沒有被丟到，其問過乙○○是不是他 丟的，他說不是，陳益杰有向其說過被丟雞蛋的時候他很生 氣，其不知道住家為什麼會被丟雞蛋，也不知道是誰丟的等 語。惟被告乙○○確有指示被告己○○於前揭時地至陳益杰 家中丟擲雞蛋，且陳益杰並因而心生畏懼，被告乙○○、己 ○○確有恐嚇犯行，業如前述。且證人丙○○於本院審理時 亦證稱：「（妳家裡被丟雞蛋，妳覺得是針對陳益杰還是針 對妳？）陳益杰。」等語，足見上開丟雞蛋之行為係針對被
害人陳益杰，是被害人陳益杰是否因而心生畏懼？亦被害人 陳益杰最為清楚，而被害人陳益杰既已明確證稱其確因被告 乙○○、己○○之恐嚇行為而心生畏懼，自難以丙○○於本 院審理時之上開證詞而為被告乙○○、己○○有利之認定。四、綜上所述，被告乙○○、己○○、甲○○就前開如附表各編 號所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命， 及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行之自白，均與事實相符；另 被告乙○○、己○○丟擲雞蛋之行為，亦與恐嚇危害安全罪 之構成要件相當。本件事證已臻明確，其等犯行均堪認定。五、論罪科刑
㈠、法律修正與新舊法比較：被告己○○於附表編號33所示之行 為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，並於同年 月4日施行，該條第1項之法定刑由「處7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「處7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，亦即提高得併科 之罰金金額，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告己 ○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修 正前藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下 有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級 毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行 政院以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克 以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規 定，而應依該規定加重處罰者外，均應依修正前藥事法第83 條第1項之規定處罰（參最高法院102年度台上字第2405號判 決）。故被告己○○就附表編號33所示轉讓甲基安非他命犯 行，應依修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。㈢、按甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，甲基安非他 命不得持有，愷他命不得持有純質淨重20公克以上，且均不
得販賣。是核①被告乙○○、己○○、甲○○就附表編號1 至28、30至32、34至36之上開所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；②被告己○○就附表編 號29所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪；③被告己○○就附表編號33所為，因無證據證明轉 讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，故此部分所為係 犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，④被告乙○○ 、己○○就事實欄三所為犯行，係犯刑法第305條之恐嚇危 害安全罪。
㈣、被告乙○○、己○○、甲○○前述因各次販賣甲基安非他命 而持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。另因無證據證明被告己○ ○販賣之愷他命係純質淨重達20公克以上，是被告己○○販 賣第三級毒品前，持有愷他命之行為，並無因吸收而不另論 罪之關係。又被告己○○轉讓禁藥甲基安非他命前，持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他 命之高度行為吸收，不另論罪（參最高法院102年度台上字 第291、1428號判決）。
㈤、被告乙○○、己○○與邱渼茹就附表編號1之犯行；被告乙 ○○與邱渼茹就附表編號5、8、10、12、14、21、23、24之 犯行；被告己○○、甲○○就附表編號30、34之犯行，各有 犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。另附表編號29所示 之購毒者張○偉為87年11月生，向被告己○○購買愷他命時 雖為12歲以上未滿18歲之少年，惟販毒者與購毒者，係屬對 向犯罪之結構，亦即販毒實非故意對購毒者犯罪，故成年人 販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用 （參最高法院101年度第8次刑事庭會議決議）。㈥、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用情形： ⒈被告乙○○於原審及本院審理中自白附表編號1至28之犯行 ，其於偵查中就附表編號1至8、10至28犯行亦自白不諱（參 偵19740號卷一第182頁背面至184頁），另附表編號9之犯行 ，被告乙○○雖於檢察官偵訊時否認，然於104年8月7日原 審羈押訊問時，已自白販賣第二級毒品犯行（參聲羈字第 559號卷第14頁背面），其意並包含附表編號9之犯行，業據 其於原審供述明確（參原審卷第240頁反面），而按所謂「 偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察 實施之輔助偵查及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白（參最 高法院99年度台上字第2423、110號判決），故其附表編號9
之犯行亦屬偵查中已自白，是其所犯共28次犯行，均應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒉被告己○○就附表編號1、29至32、34至36，共8次犯行，於 偵查（參警卷四第112頁119頁、第64至65頁）、原審及本院 審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑。至被告己○○雖於偵查及審判中自白附表 編號33之轉讓禁藥犯行，惟因藥事法並無偵審自白減輕其刑 之規定，本於法律整體適用不得割裂原則，自無割裂適用毒 品危害防制條例17條第2項規定之餘地，附此敘明（參最高 法院102年度台上字第2405號判決）。
⒊被告甲○○於原審審理時自白附表編號30、34之犯行，而其 於偵查中雖表示對販賣第二級毒品不認罪（參他字第1568號 卷二第107頁），惟其於警詢中供稱：我只有跟己○○有共 同販賣毒品之關係，己○○跟我在一起時，我會幫忙接聽購 毒者的來電，之後他就會騎乘他的黃色重機車外出交易，我 與己○○共同販賣毒品給張博鴻，我知道張博鴻是要購買第 二級毒品安非他命，張博鴻供述曾經以1000元向己○○與我 購買第二級毒品安非他命1小包，並由己○○親自交付毒品 是屬實的等語（參他字第1568號卷二第72頁），而按毒品危 害防制條例第17條第2項關於：「犯第4條至第8條之罪於偵