臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1045號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王瑞賓
選任辯護人 林益輝律師（106年1月19日解除委任）
董佳政律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院104年度訴字第468號中華民國105年5月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4833
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇安全罪部分撤銷。
王瑞賓犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、王瑞賓前自民國（下同）84年間起有贓物、煙毒、恐嚇、妨 害家庭、傷害、槍砲、施用毒品等前科，於101年間因公共 危險案件，經臺灣臺中地方法院101年度交訴字第2號判決判 處有期徒刑7月確定，於103年1月8日徒刑執行完畢出監（構 成累犯）。
二、王瑞賓於103年11月6日（週四）凌晨1時35分許之前，搭乘 由其不知情之友人王○祥所駕駛之車號0000-00號自用小客 車，前往位在臺中市○○區○○路00號之「合芹KTV」消費 。王瑞賓當時之女友阮○欣是該KTV服務小姐，但當日阮○ 欣並未上班，1時37分許，阮○欣騎機車來到合芹KTV前，凌 晨1時38分許，王瑞賓在該KTV門口前，因細故與阮○欣發生 爭吵，詎王瑞賓竟基於恐嚇危害安全之犯意，1時40分走回 上開自用小客車內，取出可發出聲光效果之道具槍1支（該 槍為其前於103年9至10月間，由綽號「阿德」之友人所交付 。未扣案，尚無證據證明該槍枝具有殺傷力）後，於1時43 分許，以右手持該槍朝上擊發一次，產生聲響、火光，以此 加害生命、身體之事，恐嚇阮○欣，致阮○欣心生畏懼，而 生危害於安全。警方據報後於1時55分趕抵現場處理。三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是 否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均 係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並 不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次 刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實 之傳聞證據（即被害人阮○欣、證人洪○祥及黃○微於警詢 、偵查中之證述），均經檢察官、被告王瑞賓及其辯護人於 本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第47頁反面），本 院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無 不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能 力。
㈡至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告王瑞賓於警詢、偵查及原審審理中 自白（見警卷第9頁及反面、104年度偵字第4833號卷〈下稱 偵卷〉第37頁、原審卷第126頁反面），在本院審理中亦自 白不諱（本院卷第100頁反面）。證人即被害人阮○欣於警 詢中稱：當時會害怕等語（見警卷第20至21頁）、另於偵查 中證稱：我聽到槍聲，我就嚇到了等語（見103年度他字第 7348號卷〈下稱他字卷〉第112至113頁）。並核與證人洪○ 祥於警詢（見警卷第14頁及反面）、偵查（見偵卷第35頁反 面、第37頁及反面）陳述情節相符。並有監視器翻拍照片、 指認犯罪嫌疑人紀錄表（洪○祥、阮○欣指認被告）、臺中
市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單（見警卷第12、 16、22、23、56頁）、霧峰分局1106專案之案發現場示意圖 及監視器照片現場地圖、被害人、證人洪○祥之行動電話查 詢明細單、雙向通聯）、車輛詳細資料（車牌號碼0000 -00 號）（見警卷第57至104頁）等在卷可稽。足見被告上開自 白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告恐嚇危害安 全之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠刑法第305條之罪，僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安 全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。被告以道 具槍擊發產生火光聲響，用意表示自己火力強大，而且真的 會對被害人施暴傷害，傳達惡害之消息，客觀主觀上均足以 使被害人產生心理畏懼。核被告所為，係犯刑法第305條之 恐嚇危害安全罪。
㈡被告前於101年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院 判處有期徒刑7月確定，於103年1月8日徒刑執行完畢出監乙 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢撤銷之理由：
原審審理後，認被告犯恐嚇危害安全罪，事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟103 年11月6 日凌晨1 時35分監視錄 影畫面，就有拍到被告走出KTV門口、1時38分被告在門口與 阮○欣吵架（見警卷第85頁背面），所以原判決犯罪事實欄 記載被告1時40分許搭車前往KTV，乃有錯誤。又原判決引用 內政部警政署刑事警察局104年1月26日刑鑑字第0000000000 號鑑定書為恐嚇安全罪之證據，然該份鑑定書是鑑定在城市 之光教會發現彈頭一枚，是已擊發直徑9mm 之非制式金屬彈 頭（見警卷第84頁），原判決又認定被告所持是無殺傷力之 手槍，有事實與證據不一致之矛盾。又原審判決於第四頁第 14行至17行敘述扣案「彈殼一枚」「現場遺留之彈殼」，顯 然將彈頭誤會為彈殼，亦有瑕疵。又被告深夜前往KTV 唱歌 尋歡，僅因與當時女友輕微口角，竟亮出道具槍朝天空射擊 ，以類似真槍之聲光效果，藉以恐嚇女友，原審僅量處拘役 59日，實嫌過輕。原判決有上述錯誤、量刑過輕可議之處， 檢察官據以上訴，應有理由，應由本院予以撤銷改判。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有毒品危害防制條例 、傷害、公共危險等犯罪前科紀錄（參見臺灣高等法院被告 前案紀錄表），有不良素行，被告與被害人阮○欣前為男女 朋友，其本應秉持理性與對方相處，監視畫面中阮○欣才剛
到KTV不久，兩人才講不到幾句話，竟然要以持道具槍射擊 之方式恐嚇被害人，被告所為實屬不該，應予非難；並兼衡 被告坦承恐嚇犯行，其此部分犯後態度尚稱良好，及被告自 承國中肄業之智識程度，目前從事粗工工作，日薪約新臺幣 1500元之經濟、生活狀況（見原審卷第133頁反面）等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
㈤持以恐嚇之道具槍一支，既認定非違禁物，也未實際扣案， 亦未能證明是被告所有，故不宣告沒收。
㈥至本案所查扣之大麻花1包、休閒鞋1雙、圓領衫1件及證人 黃○微在城市之光教會裡所發現之彈頭1顆，被告陳稱：圓 領衫及鞋子是我平時的穿著，上開扣案物品均與本案無關， 彈頭1顆不是我的等語（見警卷第3頁、原審卷第129頁）， 卷內亦無證據可證明該扣案遺留之彈頭確為被告本案持以恐 嚇被害人所用之物（另詳下述），是前開扣案物品均無從認 定與本案有直接相關，皆不予諭知沒收，附此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王瑞賓於103年9月至10月間某日，在臺 中市○○區○里路000號之「好食雞海產店」，受身分不詳 、綽號「阿德」之男子之委託，代為保管小提包1個，被告 於翌日打開該小提包後，發現提包內放置具殺傷力之改造手 槍1枝（未扣案），內並有具殺傷力之子彈（僅扣得擊發後 之彈頭1顆），詎被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈，屬槍砲彈藥管制條例所列管之違禁物，未經主管 機關許可不得持有、寄藏，其明知阿德所交付保管之小提包 內，含有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於 寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於收受後仍為之 保管而寄藏上開槍、彈。嗣於103年11月6日凌晨，被告乃攜 帶上開裝有槍、彈之小提包搭乘其不知情之友人洪○祥所駕 駛之車牌號碼0000-00號自用小客車外出並前往合芹KTV，被 告於下車時，將該小提包置於車內，被告後在該KTV門口與 被害人阮○欣發生爭吵，被告因感氣憤，乃自車上取出阿德 所交付之手槍，並朝臺中市○○區○○路00號之「台中城市 之光」聖教會（下稱城市之光教會）方向射擊1槍，子彈後 來飛行穿破該教會鐵捲門及其後方之玻璃門至屋內之休息區 。嗣因警方接獲上開教會人員黃○微報案，發現上開教會屋 內休息區有1顆彈頭，因而循線查獲上情。因認被告另涉有 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪嫌 等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之 證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑 、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪嫌，無非係以：被告王瑞賓於警詢及偵 查中之自白、證人洪○祥、阮○欣、黃○微於警詢、偵查中 之證述、臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告及所 附刑案現場照片、案發現場示意圖及監視器錄影翻拍照片、 臺中市政府警察局霧峰分局105 年2 月19日中市警霧分偵字 第0000000000號函等為其主要論據。四、被告於警訊時，即承認有於103年9月至10月間某日，在好食 雞海產店，由「阿德」交予其小提包1個，其於翌日將該小 提包打開後，發現裡面裝有槍枝及子彈，其後於103年11月6 日搭乘友人洪○祥駕駛之自用小客車前往合芹KTV，當時其 係將阿德所交付之裝有槍彈之小提包放置該車上，其在該 KTV門口與阮○欣發生爭吵，因氣憤遂從車上取出小提包內 之槍枝並開槍等事實（見警卷第9至10頁）。然經本院訊問 被告，堅詞否認有何非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及 子彈等犯行，辯稱：我在合芹KTV門口係持道具槍對空鳴槍 ，該槍枝擊發時只有聲音、火花，無法發射子彈，我沒有朝 向城市之光教會射擊，槍枝彈匣裡的子彈也是不能擊發的那 種，我認為阿德交予我的槍彈是不具殺傷力的等語（同本院 卷第101頁）。辯護人則為其辯護稱：被告所持之槍枝為道 具槍，開槍僅有聲音及火光，且被告當時係對空開槍，城市 之光教會鐵門、玻璃門遭槍擊與被告無關等語。經查： ㈠監視器拍攝到被告持手槍形狀之物，該槍可以發出火光，扣
扳機後也有一陣煙霧產生，但該火光究竟從槍口、轉輪、或 擊錘處產生，則因影像不清楚，無法辨別。
㈡證人黃○微雖於警詢中證稱：我是城市之光教會會計及執事 ，我大約一週會進出教會三次，是每週三、週六、週日到教 會。上週六（8日）晚上我有進入教會，但沒有發現鐵門、 玻璃門有異狀。我於103年11月9日（週日）下午1時許，在 城市之光教會處理事情時，發現鐵門及玻璃門破掉，我當時 就和教友在猜想是不是被子彈打到，於是我和教友一起找彈 頭，於當日下午3時許，在沙發旁邊發現彈頭（見警卷第24 、25頁）。所以證人黃○微並非於本件案發當日即發現被槍 擊，而是於本案發生3日半後（即至少84小時之後），始發 現教會鐵門及玻璃門破損，並在教會內發現彈頭1顆，此3日 半時間可能有很多變數摻入，未能直接認定是3日半前之被 告槍擊所為。
㈢而經原審向臺中市政府警察局調閱案發時間、地點附近，有 無其他治安事件之報案紀錄，經臺中市政府警察局提供110 報案紀錄，103年11月9日（週日）凌晨0時46分25秒，有另 一江姓女子以手機報案稱，在臺中市○○區○○路0號路邊 ，有一台行車可疑，所以報案。經110通報線上巡邏前往處 理，警方到達現場後，並未發現可疑車輛，於附近巡邏亦未 發現，所以於9日上午03時08分23秒結案（見原審卷第106頁 ）。該報案所稱可疑車輛之出現地點「新明路0號」，與新 明路00號之城市之光教會僅在附近而已。所以也有可能是9 日凌晨0時46分之可疑車輛裡的人開槍，所以在9日下午1時 許，在城市之光教會裡發現彈頭。
㈣雖然警方以子彈方向比對，研判城市之光教會裡的彈頭，來 自於6日凌晨1時43分許被告在合芹KTV前開槍。然而除了子 彈方向比對外，既然監視錄影器有拍到被告開槍舉動，也有 火光出現，能否由火光方向判斷射擊方向？
⒈原審法院以警卷第69頁照片編號（41）及（42）【該2張照 片為警員模擬城市之光教會鐵門及玻璃門疑遭槍擊，持槍射 擊之人可能之射擊位置。以上2張照片下合稱照片A】及第86 頁「上圖18」之照片【該照片為顯示被告以右手開槍，槍枝 於被告右手高舉時出現火光、下稱照片B】為附件，函詢內 政部警政署刑事警察局可否以此研判上開照片A、B所示之射 擊方向是否一致，及以被告之開槍手勢，究否會射到城市之 光教會鐵門等情，經該局函覆原審略以：「無法經由上開照 片研判射擊方向及位置，亦無法判斷槍枝種類與結構」乙節 ，有內政部警政署刑事警察局104年11月23日刑鑑字第10400 99468號函在卷可稽（見原審卷第59頁）。
⒉原審再將案發時之監視器錄影光碟送內政部警政署刑事警察 局，該局仍函覆原審略以：「經檢視光碟影像，無法由光碟 研判被告射擊方向及位置」乙情，有內政部警政署刑事警察 局105年3月3日刑鑑字第1050010577號函附卷可考（見原審 卷第115頁）。
⒊經本院再度將監視錄影光碟片檢送到法務部調查局鑑定，請 鑑定單位分析，能否由「2014/11/6 01：43：02」截圖中槍 枝火光的圖像，判斷出槍口是朝向哪一個方向開槍？請直接 在截圖上面繪製開槍射擊方向。經調查局鑑定結果，認為「 2014/11/6 01：43：02」畫面解析度不足（僅約19×21畫素 ），放大後仍模糊不清，欠難辨識手部所持物品為何，亦無 從辨識其所朝方向，有法務部調查局105年12月14日調科伍 字第1053475650號鑑定書可參（見本院卷第86至89頁）。 ㈤故依卷內之監視器翻拍照片及影像，均無從確認被告案發時 確實有開槍朝城市之光教會射擊之事實。現在是科技辦案的 時代，槍彈鑑識科學也已經發展很久，國內鑑定單位之槍彈 知識的專業素養，也應可信賴。因為本案監視錄影畫面不甚 清晰，內政部刑事警察局、法務部調查局對於監視錄影畫面 中，被告手上擊發的火光方向，均表示不能判定。本院認為 基於專業分工，尊重專業意見，法官無須直接取代鑑定單位 而逕自認定被告是教會方向開槍。
㈥槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項規定，所謂之槍砲，係指 「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言。（最 高法院97年度訴字第1021號判決意旨參照）。換言之，槍砲 彈藥刀械管制條例第4條所稱各式槍砲，或子彈等各式彈藥 ，須可發射金屬或子彈具有殺傷力，或具有殺傷力、破壞性 ，始足當之。被告雖於104年2月13日偵查中，曾坦承其所持 有之槍枝為改造手槍，城市之光教會裡的彈頭一枚是其所擊 發的，並承認持有具有殺傷力之改造手槍及子彈罪（見104 年度偵字第4833號卷第37頁）。然被告之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符，本案雖可認定被告在合芹KTV門口前有開槍之 動作，然本案自始均無在案發時查扣任何槍枝或子彈而可供 鑑定，則被告於斯時所持有之槍枝或子彈，是否均具有殺傷 力，仍有疑問；且依卷內事證，亦無從認定被告於案發時， 確實係持槍朝城市之光教會方向射擊，在城市之光教會所發 現之彈頭1顆，因為案後時間超過84小時才發現，是否確實 為被告案發時射擊所遺留，亦有可疑，自無法僅以被告曾於 偵查中為認罪之表示，即為對被告不利之認定。本案依現存 證據，無法證明被告於本案所持有或寄藏之槍枝或子彈，確
實均為可發射子彈而具有殺傷力，或具有殺傷力、破壞性。五、對檢察官上訴意旨不採之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈依據監視器翻拍照片，被告確實在持改造手槍1把，「朝右 前方之方向開槍」，惟原審判決記載為「朝右上之方向開槍 」，與照片客觀情狀不符。原審判決對於本案最重要之直接 證據，即監視器翻拍照片所呈現被告開槍擊發所產生之火光 方向，及其方向是否正朝向城市之光教會鐵捲門而去等情， 竟全然避之不談。
⒉本件經警到現場勘察、進行彈道比對結果，其彈道行進路線 與監視器所拍攝到被告所站立之位置、開槍高度、射擊方向 均相符一致。堪認本件城市之光教會之彈孔乃因被告所開槍 擊發所留下。
⒊監視器拍攝到被告持手槍扣扳機而槍口出現火光，及在城市 之光教會內查扣之金屬彈頭1顆，恰可證明：1、該手槍有撞 針、擊錘等擊發裝置；2、該手槍槍管已貫通，並無阻鐵擋 住槍口，故可擊發金屬彈頭；3、該子彈有填裝火藥及底火 。另認被告所持用以擊發之改造手槍及子彈均係可擊發子彈 且具殺傷力之手槍及具殺傷力之子彈甚明，原審徒以本件因 槍彈並無查扣任何槍彈可供鑑定，遽認無法證明本案之槍彈 為可發射子彈而具殺傷力，非無再行斟酌之處。 ㈡然本院認為，科技辦案的時代，基於專業分工原則，火藥槍 彈的專業知識的判斷，應委由專業的鑑定單位表示意見，檢 察官依肉眼觀察，認為被告是朝向右前方開槍，才會在城市 之光教會裡找到一枚彈頭。然隔行如隔山，火藥槍彈領域有 很多專業知識並非一般人所瞭解的，檢察官肉眼觀察也未必 全然科學，本案並沒有查扣到該把槍枝，該把槍支射擊發出 火光，究竟是從槍口，或槍身的某一個地方會出現火光？發 出火光的形狀為何？此都是未定之數。刑事警察局及法務部 調查局，都認為無法判斷手槍擊發方向。有幾分證據說幾分 話，檢察官的推論是沒有其他鑑識單位支持的。檢察官上訴 意旨執前詞，指摘原審判決認定事實錯誤云云，為無理由。六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 確有起訴書意旨所指之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4 項之非法寄藏子彈罪嫌，公訴人此部分之舉證，無從說服 本院形成被告毫無合理懷疑之有罪心證，本於「罪證有疑、 利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件不能證 明被告此部分之犯罪，原審為無罪之諭知，乃屬正確。檢察 官此部分上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第305條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，檢察官如認為有刑事妥速審判法第9條事由，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
附錄本案論罪法條
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。