臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1315號
上 訴 人
即 被 告 葉健城
選任辯護人 黃淑真律師
上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易
字第842號中華民國105年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署105年度偵字第5686號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國105年1月18日晚上8時30分許，攜帶其飼養之 馬爾濟斯混種犬與友人一同前往臺中市○○區○○○路0段 000號之東山夜市閒逛購物時，本應注意夜市來往人潮眾多 ，而攜帶犬隻出入公共場所時，應特別注意避免犬隻攻擊他 人，須預先做好防護措施，而依當時狀況，並無不能注意之 情事，竟疏未注意，僅將其飼養之混種犬抱在左手上，在某 攤位前排隊等待購物，而未做任何防護措施。適有兒童陳○ 丞（97年5月生）跟隨母親陳○加前往該夜市購買晚餐後， 行經該攤位前時，突遭乙○○抱在手上之混種犬齧咬1口， 致兒童陳○丞受有右肩擦挫傷之傷害。
二、案經兒童陳○丞之父甲○○訴由臺中市政府警察局第五分局 報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠證人宋○丞、陳○加、甲○○於警詢之陳述，被告之辯護人 主張係屬審判外之陳述而無證據能力，而上開審判外之陳述 亦查無合於傳聞法則例外情形而得為證據之情形，則上開陳 述，均無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案下列所引關於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述部分，檢察官、被告及其選任辯護 人，並未爭執各該證據之證據能力（被告之辯護人僅爭執證 明力，見原審卷第81頁、本院卷第30頁背面-31頁、61頁背 面)，復未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌後，認
無不適當之情形，應認有證據能力。
㈢其餘本件下列引為判決基礎之各項非供述證據，經本院依法 踐行調查證據程序，公訴人及被告、辯護人亦均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除證據能力之情形，是 後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於案發時地 手抱犬隻在夜市攤位排隊購物，且有聽見該犬隻突然吠叫1 聲之事實不諱，惟矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：當時 伊係把狗抱在胸前，狗頭是朝手臂外面，狗叫完約10分鐘後 ，陳○加才來跟伊說伊抱的狗咬她兒子，但狗並沒有衝出去 ，不會是伊抱的狗咬人云云。
㈡惟查，被害人陳○丞於前揭時地，遭被告抱在左手上之混種 犬咬傷其右肩之經過情形，業經證人即被害人陳○丞於偵查 及本院審理中指證訴綦詳（見偵卷第41頁反面、本院卷第64 頁背面-67頁背面）；而證人即被害人之母陳○加亦於偵查 中具結證稱：被害人陳○丞於案發時確有當場指認係被告所 飼養之混種犬咬傷陳○丞之右肩，且案發當時附近並無出現 其他犬隻，而被告當下有向其道歉，並且在證人表示將報警 時，隨即請友人將該犬隻迅速抱離現場等語(見偵卷第41、4 2頁)，於本院審理中亦為相同供證在卷（本院卷第67頁背面 -70頁）；另證人即被害人之父甲○○於偵查中亦證稱：案 發當時，被害人與被害人之母一同前往夜市購買晚餐，被害 人之母並有撥打電話告知被害人遭犬隻齧咬等語(見偵卷第 40頁反面、第41頁)，經核3人所供情節大致相符。而被害人 陳○丞於案發後，旋至中國醫藥大學附設醫院急診，經診斷 結果，右肩確受有擦挫傷，且其於就診時，告知傷勢為被狗 咬傷，在急診的用藥為：注射第1劑狂犬病疫苗，以及口服 抗生素，亦有中國醫藥大學附設醫院105年1之18日診字第00 0000號診斷證明書、傷勢照片、上開醫院105年3月23日院醫 事字第1050002731號函文內容暨檢附之病歷影本等在卷可稽 （見偵卷第22、23頁，核交字卷第4-8頁）；又觀諸卷附之 被害人陳○丞傷勢照片，乃在右肩處呈現圓形狀之傷痕、其 上並有小撕裂傷（見偵卷第23頁），亦與小型狗咬傷之痕跡 不相違背，足認被害人陳○丞、證人陳○加及告訴人甲○○ 前揭指證訴情節，要屬非虛。
㈢雖被告否認伊抱持之狗有咬傷被害人之事實，惟按：本案被 害人陳○丞、告訴人甲○○與被告素不相識，本無虛偽指訴 被告之理，且依前揭證人陳○加所證，伊曾當場要求被告帶 同伊抱持之狗一同前往醫院檢驗有無狂犬病，而被害人陳○
丞至醫院接受治療時，亦主動告知被狗咬傷，並接受狂犬病 之疫苗注射等情以觀，衡諸常情，若非被害人陳○丞確係遭 被告之狗咬傷，其母陳○加應無為此要求，並要其子無端接 受狂犬病疫苗注射之理？再者，被告以手抱該混種犬之高度 略高於被害人陳○丞之右肩，而被告自承當時狗之頭向外， 則該犬隻低頭即可齧咬至被害人陳○丞之右肩部位，即被害 人陳○丞受傷之部分，確與被告所抱持狗伸頭咬人之相對位 置相當。再者，被告於偵查中自承案發時其抱持之犬隻有吠 叫1聲，並有咬到伊的右手食指，復佐以被告於偵查庭訊時 欲將該混種犬隻放回提袋內時，該犬隻突然吠叫並當場以嘴 咬被告之手等情，有偵訊筆錄及原審勘驗筆錄在卷可稽（見 偵卷第42頁、原審卷第41頁），稽此，足見該小型混種犬隻 之個性並非穩定，有出口咬人之情形，在在足徵被害人陳○ 丞、證人陳○加、告訴人甲○○等3人之指證訴並無稽，應 屬可採。
㈣至被告聲請傳喚之證人陳慧慧固於原審審理時證稱略以：伊 於105年1月18日晚上有與被告一同至東山夜市，被告抱的狗 是伊養的，都是被告抱在懷裡，當天有個女生說伊的小孩被 狗咬到，在之前伊的狗並無叫或發現有小孩的哭喊聲，當時 伊與被告站著等炸魷魚，伊站在被告左邊，當天來往的人很 多，天氣有點涼，被告左手臂彎曲起來，狗躲在手臂，狗的 頭在手臂彎裡面，當天伊的狗沒有咬被告的手，當天沒有人 逗弄狗玩，伊的狗之前無咬人的例子云云（原審卷第82-86 頁）。惟查，證人陳慧慧上開證詞與被告所供諸多出入， 其詳如下：①被告於警詢中陳稱該犬隻係其所飼養，於偵查 中亦陳稱係「我的狗」，與證人陳慧慧稱犬隻為其所飼養乙 節不同。②被告偵查中自承案發時其抱持之犬隻有吠叫1聲 ，並有咬到伊的右手食指，伊猜是抱太緊，因為旁邊有伊朋 友跟牠玩（見偵卷第42頁），與證人陳慧慧證稱當天未見狗 咬被告、未有人逗弄狗等情不符。③證人陳慧慧證稱當天被 告左手臂彎曲起來，狗躲在手臂，狗的頭在手臂彎裡面乙節 ，與被告於偵查中示範當時抱狗之姿勢為狗之頭部朝外，靠 趴在其手臂上（見偵卷第41頁反面、46頁）之情狀明顯不符 ；參以證人陳慧慧另陳稱伊當天沒有一直看著狗，因為在看 炸魷魚等語（見原審卷第85頁），暨證人陳慧慧本為被告之 友人，則其之證詞，即有可能礙於夜市人潮事物眾多而分心 、或礙於與被告之朋友關係而有所迴護，則其證詞，是否可 採，本非無礙；加以其上揭證詞，與被告之供述有如上之諸 多齟齬，顯有瑕疵，實難逕行採憑，即無從採其證詞資為對 被告有利之認定。
㈤稽上，本院認本案被害人陳○丞指稱其遭被告抱持之狗咬傷 之事實，應屬可採。而按因自己行為，致有發生犯罪結果之 危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。復按 對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防 止者，與因積極行為發生結果者同；再刑法上過失不純正不 作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履 行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即足 當之（最高法院83年度台上字第4471號判決意旨可資參照） 。而依動物保護法第7條、第20條第2項規定，飼主應防止其 所飼養動物無故侵害他人之生命、身體、自由、財產或安寧 ，及具攻擊性之寵物出入公共場所或公眾得出入之場所，應 由成年人伴同，並採取適當防護措施。從而，動物飼主對於 其所飼養之動物負有防止發生其無故侵害他人生命、身體等 法益之危險之作為義務，於出入公共場所或公眾得出入之場 所中，並負有採取適當防護措施，以避免發生侵害他人法益 之作為義務，若未盡其防護義務，而對他人之法益造成危險 者，即負有防止危險發生之義務，此等違背義務之危險前行 為，即構成不純正不作為犯之保證人地位。本件被告攜帶其 飼養之犬隻出入人潮眾多之夜市，本應注意避免犬隻攻擊他 人，而預先做好防護措施。而依其狀況，並無不能注意之情 事，竟疏未注意，將其飼養之混種犬抱在左手上，而未做任 何防護措施，自無法有效拘束該犬隻突然防攻擊路人之情事 ，其對所飼養之前揭犬隻顯未善盡其防止危險發生之義務， 因而致告訴人甲○○之子陳○丞遭該犬隻咬傷而受有前開傷 害，則被告自有過失甚明，且其過失行為，與被害人陳○丞 受傷之結果間，有相當因果關係。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，應係飾卸之詞，不足採信。本案 事證明確，被告過失傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害 罪。
㈡從而，原審以被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299第1 項前段，刑法第284第1項前段、第41條第1項前段，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌「被告乙○○ 抱持犬隻出入人潮眾多之夜市，竟疏未注意善盡防護措施， 致犬隻咬傷被害人陳○丞，且於第1時間點，不顧被害人之 母擔憂其子感染狂犬病之情狀，僅一味否認犯行而拒絕配合 檢測，復於事後始終否認犯行，迄今仍未能與告訴人達成和 解，暨被害人受傷之傷勢程度、被告之學歷為高職之智識程 度、擔任業務工作之經濟狀況」等一切情狀，量處拘役30日
，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用並無不當，量刑 亦稱妥適。
四、上訴駁回部分：
㈠被告不服原審判決提起上訴，猶矢口否認犯行，並於本院審 理中聲請詰問證人陳○丞及陳○加，及聲請將被害人陳○丞 及將被告送請施作測謊鑑定。
㈡查該2證人到院經被告辯護人詰問後，證人陳○丞供證：「 （問：你是因為什麼事情看過這位先生，你是否還記得？） 被狗咬。....就走過去就被咬了」、「（問：那個狗是誰養 的，你是否知道？）《證人手指被告》。....（問：當時那 隻狗，他是牽著，還是抱著，還是怎樣，你是否還記得？） 抱著」、「（問：那個時候，你說走過去就被狗咬，你有無 跟狗玩？）沒有」、「（問：狗咬你哪裡？）這裡《證人指 右邊肩膀》。（問：右邊的肩這裡？）是」、「（問：你在 夜市被咬到，你那個時候，還有無看到其他的狗？）沒有。 （問：你在逛夜市，一直到被狗咬的時候，是否都沒有遇到 其他的狗？）都沒有。（問：你是否確定是在場的這位被告 的狗去咬到你？）確定。（問：你當時被咬的時候，你的旁 邊，你爸爸媽媽有無在你旁邊？）他在我前面。（問：誰在 你前面？）媽媽。（問：那個時候，你是被咬了之後，才去 找媽媽，還是如何？）被咬的時候去找媽媽。（問：找媽媽 ，你是跟媽媽怎麼說？）被狗咬」、「（問：那個時候，你 媽媽有無帶你去找這位叔叔即被告？）有」、「（問：你媽 媽帶你來這邊的時候，這位先生《指被告》現場有無跟你說 ，他的狗沒有咬到你？）有。（問：那個時候他跟你講他的 狗沒有咬到你的時候，你有無很肯定是他的狗咬你？）有」 等語。證人陳Ｏ加供證：「（問：妳是如何確定是在場的這 位被告的狗去咬到妳的孩子？）因為我兒子他被狗咬傷的當 下，我們距離沒有很遠，然後那時候，夜市沒有很多人，然 後我們真的有聽到狗汪1聲，然後我兒子他就跑來跟我說， 他被狗咬，我跟他說哪1隻狗，他就比被告抱的那隻狗。（ 問：當時妳兒子比是被告抱的那隻狗咬傷的時候，當時妳是 如何去與被告乙○○他們做1個確認的動作或反應？）我就 跟他說你的狗咬傷我兒子，我有跟他講，原本都講的好好， 然後葉先生還跟我說失禮」、「（問：那個時候，妳直接說 是他的狗咬傷的時候，被告的女性友人有無跟妳講說，她認 為你們可能要敲竹槓的這件事？）前面其實還有1段，我可 否陳述。當初他們就說他們的狗不會咬人，然後葉先生就說 他抱著很好，我就跟他說我兒子有傷口，然後他們就說這個 傷口好像是之前就被咬的，那我就說，那既然你不承認，我
也沒看到，我們是不是要去驗口水，然後他們就說不用，那 我就問他的女性友人，我就說你們有沒有打狂犬，他也不回 答，我就打電話跟我先生講，我說小孩被狗咬怎麼辦，他就 說他要到現場，一到現場我們就是我們因為想，我就跟他說 是不是我們到醫療驗所去驗個唾液1下，孩子的傷口很快就 可以驗出來，我們不用在這邊爭，他也不要，然後我先生他 就說那報警處理，報警的時候，他的女性友人就帶狗就離開 夜市，我就想說我已經報案了，他為什麼離開，我就跟著他 ，我就跟著他的過程，他就說妳要跟我敲竹槓，中間葉先生 在路上講話也是飆講三字經」、「（問：妳除了聽妳小孩講 之外，有無其他的證據可以確認就是被告的狗咬妳的孩子？ ）我今天說實話，我沒看到，但是我兒子已經二年級了，他 走過去被狗咬，他跟我說，然後我們也看到傷痕，那理所當 然的，因為我也沒看到，我就跟孩子說哪1隻狗咬你，他就 帶我回去比那隻狗，我沒看到，但是我是希望當時你跟我去 驗，這樣就完全釐清，根本我們連爭都不要爭」等語（本院 卷第64頁背面-70頁）。經核2人所證均相互符，且各與其等 於偵查中所證情節一致，益證其2人就本案之指證應屬事實 。
㈢綜上，被告聲請傳訊之證人陳○丞及陳○加於本院審理中之 供證並無有何得執作有利被告之認證。此外，被告復未提出 其他新辯解或新事證，其徒執陳詞否認犯行，洵非可採，其 上訴為無理由，應予駁回。又本案因事證已臻明確，被告另 聲請將被害人陳○丞及被告送由施作測謊鑑定，即無必要， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日