臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第83號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃年億
選任辯護人 黃仕勳律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院103
年度侵訴字第7號中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2199號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於成年人故意對少年以強暴之方法而為性交及對於女子以強暴之方法而為性交暨定執行刑部分均撤銷。丁○○被訴上揭關於成年人故意對少年以強暴之方法而為性交及對於女子以強暴之方法而為性交部分，無罪。
其餘上訴駁回。
上揭上訴駁回關於有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、丁○○於民國88年間至90年間於南投縣某國民小學（學校名 稱詳卷）擔任教師工作；代號0000-000000之女子（79年3月 間生，姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲○）則為丁○○之鄰 居，並於其就讀小學四年級至五年級期間（即88年9月起至 90年6月間），前往丁○○所開設之補習班補習，詎丁○○ 明知甲○於88年10月間至90年6月間為未滿14歲之女子，竟 仍對甲○為下列行為：
（一）基於對未滿14歲之甲○為強制猥褻之概括犯意，於88年10 月至90年6月期間中每週二、五補習之時間，在甲○住處 （詳卷）三樓教室內（丁○○補習班教室原設於其住處， 然因其住處於「九二一地震」中毀損，乃於修建期間借用 甲○住處三樓作為補習班教室），趁一同補習之謝姓同學 低頭寫功課之際，連續要求甲○坐到其座位旁邊後，違反 甲○之意願，以其手部伸入甲○上衣內，撫摸甲○胸部， 而為猥褻之行為；或藉故要求甲○到該教室旁邊之廁所內 ，雖經甲○推卻及以言語表達拒絕，仍違反甲○之意願， 由其坐在馬桶蓋上，抱住甲○後，以手部撫摸甲○之胸部 及全身，並隔著衣物以其性器陰莖磨蹭甲○之臀部；或在 其住處修建完成而將其補習班教室搬回其住處後，藉故要 求甲○與之前往其住處二樓之儲藏室內拿物品後，以領帶 矇住甲○雙眼，抓住甲○之手部握住其性器陰莖來回抽動 ，而連續對甲○為猥褻之行為得逞。
（二）另基於對甲○為強制性交之犯意，在甲○就讀小學四年級
下學期間某日之補習時間（即89年初至89年6月底），藉 故要求甲○前往甲○住處三樓廁所內，先由其坐在馬桶蓋 上，抱住甲○後，經甲○推卻及以言語表達拒絕，仍違反 甲○之意願，以其手部撫摸甲○之胸部及全身，並隔著衣 物以其性器陰莖磨蹭甲○之臀部，而對甲○為猥褻之行為 後，進而以其手指插入甲○之性器陰道內，而違反甲○之 意願對甲○為性交1次得逞。
（三）另基於對甲○為強制性交之犯意，在甲○就讀小學五年級 上學期間某日之補習時間（即89年9月至90年初），先要 求甲○前往其住處二樓儲藏室後，以領帶矇住甲○雙眼後 ，抓住甲○之手部握住其性器陰莖來回抽動而對甲○為猥 褻之行為後，進而要求甲○含住其性器陰莖，因甲○不願 意做，丁○○遂強行用手壓住甲○之頭部，並將其性器陰 莖塞入甲○之嘴巴內，而以此強暴方式對甲○為性交1次 得逞。
二、嗣因甲○於101年12月間與其男友（姓名資料詳卷，下稱乙 男）交往，然丁○○仍持續以未顯示來電號碼之方式撥打甲 ○之行動電話，甲○均不願接聽，經乙男察覺有異，遂予追 問，乃經甲○說出原委，乙男因而將上情告知甲○之父（姓 名資料詳卷，下稱甲父）後，經甲父攜同甲○前往報警究辦 ，乃查悉上情。
三、案經甲○訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 項、第2 項定有明文。是依前揭規定，本案判決書於 犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人甲○、甲父、甲○之母（ 下稱甲母）及甲○之男友（下稱乙男）之姓名僅各記載甲○ 、甲父、甲母及乙男（姓名、年籍資料均詳卷），合先說明 。
貳、證據能力部分
一、證人即告訴人甲○於警詢時之證述：
按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實
存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」 ，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即 法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所 指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實， 係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證 據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題 ，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似， 但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為 真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的 及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官） 之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實 與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆 錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可 作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件 等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆 錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人 或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否 告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合 判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同 審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可 能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此 與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容 是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述 自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。 又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案 案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判 外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決 參照）。查證人即告訴人甲○在原審作證日期為103年10月 22日及104年3月18日，於本件警詢之日期則為102年4月1日 及同年6月6日，該審理期日距離警詢之日至少業已經過1年 又4月，因警詢日期距離案發日期較近，衡情應屬證人在警 詢時之記憶較為鮮明。再觀諸證人即告訴人於警詢時之陳述 ，均能陳述明確，對於所述被告於何時間、地點對其所為， 均能指證歷歷，對於被告行為之方式之敘述，亦具體而翔實 ，而對於其無法明確記憶之事項（尤其是詳細日期、次數等 ），縱然無法特定，但亦能指出諸如「四年級下學期」、「 五年級下學期」、「換穿短袖」等具體內容（警卷第16頁至 第32頁），而無勉強陳述之情形，況且證人即告訴人於警詢
時，亦明確表達其身心狀況正常，不需要社工、律師或家人 陪同受詢問等語（警卷第17頁），顯見證人即告訴人於警詢 證述時之外部環境良好，且亦未見有何違法取供之情事，揆 諸上開最高法院判決意旨，前述證人即告訴人警詢時之證述 自應具有較可信之特別情況，且該項事實亦為發現真實所必 要之證據，自應認證人即告訴人於警詢時之證述具有證據能 力，被告及其辯護人於本院審理時仍爭執甲○於警詢時之證 述內容不具證據能力，核屬無據而無可採。
二、佑民醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、診斷就醫證明書 、病歷資料：
按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項 病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及 住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診 日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。 五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此 ，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所 須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文 書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第 666號判決參照）。查本件卷附佑民醫院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書、診斷就醫證明書及病歷資料（警卷第55頁密 封袋；原審卷密封袋、原審密封卷第172頁至第178頁），均 屬醫師於醫療業務過程中所製作之紀錄文書，屬醫師醫療業 務行為過程中依法製作之病歷資料，自屬刑事訴訟法第159 條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書 ，依前開說明，均有證據能力。
三、告訴人甲○就讀小學、國中、高中（學校名稱均詳卷）之學 籍紀錄表、輔導資料：
除顯有不可信之情形外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書，有證據能力，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明 文，而公務員職務上製作之紀錄文書因係公務員在通常職務 過程所為不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完
成於該項職務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則應認有證據能力。查本案卷 附告訴人甲○就讀小學、國中、高中之學籍紀錄表、輔導紀 錄表各1份（見偵卷外放袋），均係公務員即該學校教師職 務上所製作之紀錄文書，屬於學校教育例行性之紀錄，並非 為特殊之訴訟目的所製作，且依其記載形式及內容觀察，並 無顯不可信之情形，衡諸上開規定，應具有證據能力。四、電話通聯記錄、衛生福利部中央健康保險署102年9月12日健 保中字第1024035778號函暨所附門診就醫紀錄明細表： 按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。本案使用 之電話通聯記錄及門診就醫紀錄明細表乃分別係由電信公司 、中央健康保險署基於業務需求，藉由電腦設備之運作所記 錄，不含有人類意思表達之供述要素，其內容情狀之一致性 ，係透過電磁紀錄加以還原，並無人對現實情形之記憶、知 覺經常可能發生之誤差，故上開證據亦屬非供述證據，並無 傳聞法則之適用至明，且檢察官、被告、辯護人均未爭執員 警有何違法取得上開物證之情形，復經原審於審理中踐行調 查程序，自均有證據能力。
五、臺中榮民總醫院103年6月24日中榮醫企字第1030014302號書 函影本暨所附鑑定書1份：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 （最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。查本案針對 被告性器之特徵，經原審囑託臺中榮民總醫院為鑑定，該院 所提出之鑑定書，依前開說明，當然具有證據能力。六、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於
傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序時，除前揭所述之情形外，對 於下述其餘所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院 卷第70頁反面、第126頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不 當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規 定，均有證據能力。
七、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之其他非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有自然之關 聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為 證據。
叁、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有何前述妨害性自主犯行，先於原審辯稱 ：伊並未對甲○有何前述犯行，並否認曾與甲○發生過性行 為云云。其後於本院審理時辯稱：伊於甲○成年後，曾與甲 ○發生過多次性行為，但係屬性交易，於甲○就讀國小期間 ，並未對甲○為前揭犯行云云。被告選任之辯護人則為被告 辯護稱：證人即告訴人證稱被告睪丸上有1個痣，與鑑定結 果不符，另告訴人於92年8月24日經檢查後發現其處女膜五 點鐘方向有陳舊性撕裂傷，與被告無關，且告訴人並無何創 傷後壓力症候群之症狀，難認曾遭被告性侵害等語。經查：（一）證人即告訴人於警詢時證稱：88年「九二一地震」完，當 時伊國小四年級，在伊家裡上家教課，有一天下午5點半 開始上課，被告進教室就叫原本和另一女同學在寫功課的 伊坐到被告左邊，坐過去後被告就直接伸他的左手隔著衣 服摸伊胸部，又伸到內衣裡面摸、搓、揉伊胸部，伊用手 推開被告的手，小聲叫被告手拿開，但被告還是一直摸， 這樣的情形維持一段時間，每次上課都會重複，時間久了 就更大膽，叫伊到教室後面的廁所，被告坐在馬桶上抱著 伊全身上下摸，摸到衣服裡面，再叫伊背著被告坐在被告 大腿上，隔著衣服用被告陰莖磨蹭伊屁股，當時伊害怕同 學會聽到，就不敢叫，也不敢告訴任何人，怕大人說伊亂 說話，這種情形也發生好幾次。最後被告更用他的手指插 入伊陰道內，伊覺得不舒服，會痛，那次大概是伊念小學
四年級下學期的事情，當時還穿長袖衣服。五年級上學期 後，被告家裡整修好，補習班就搬回被告家二樓，有一次 上課被告叫伊進入二樓儲藏室拿東西，進到裡面被告拿了 1條領帶將伊眼睛矇住，被告叫伊伸手握住一個長長熱熱 的東西，伊不知道那是什麼，之後被告抓住伊的手來回抽 動，被告每一次上課都會叫伊到教室外面，要拉伊進入儲 藏室，伊怕同學會看到，不敢在走廊拉扯，也不敢叫，就 跟被告進去。有一次被告叫伊用嘴巴含住1根長長熱熱的 東西，伊不願意做，被告就壓住伊的頭將那長長熱熱的東 西塞到伊嘴巴，伊感覺快要吐了。之後被告調到南投縣政 府工作，伊就沒有跟被告接觸。...，伊因為家裡溝通不 良，怕家人不相信伊講的話，而且因為自己個性變得孤僻 ，所以不想跟別人講。之後因為伊告訴自己男友，男友去 跟伊爸爸講，爸爸就去找被告談如何處理這件事情，因為 被告那邊也沒有意思要解決，所以爸爸有跟被告說要提起 告訴，被告說好，所以伊才會決定提告等語（警卷第16頁 至第32頁）。
（二）證人即告訴人甲○於偵查中另證稱：在88年底左右，即伊 國小四年級時，被告在伊家樓上幫伊跟另一同學補習。當 時被告會叫伊坐在被告旁邊，把手伸到伊衣服裡面摸伊胸 部，當時另一位女同學並沒有看到，伊不敢講，怕被同學 用異樣的眼光看不起，加上年紀小，就不敢叫出來，但被 告一直摸，5、6次後，被告開始叫伊到廁所，將伊抱在被 告大腿上，用被告陰莖摩擦伊臀部，有一次被告使用其手 指插入伊陰道內，伊覺得很不舒服，當時有跟被告說不要 ，但被告還是繼續做，這幾次都是在伊住處樓上發生的， 後來因為被告家整修好了，大約在國小五年級時，教室搬 回被告家樓上，被告會叫伊到一間儲藏室，還把伊眼睛矇 住，叫伊握住一個東西，當時不知道那是什麼，只覺得熱 熱的，事後長大回想起來才知道那是被告的陰莖，被告會 叫伊握住被告陰莖抽動，有一次被告叫伊用嘴巴含住陰莖 ，但伊不願意，被告就強迫壓住伊的頭，叫伊含住，伊感 覺很不舒服想要吐，但被告還是硬壓住伊頭部強迫伊含住 被告的陰莖，這種情形在每週2次上課都會發生，一直到 被告調走。伊不敢講出來，因為被告是老師，伊覺得大家 會相信被告的話，而不相信伊，被告也有告訴伊，不可以 講出去，因為大家不會相信伊，伊後來在92年8月24日在 醫院檢查出處女膜有撕裂傷，伊認為就是被告用手指插入 伊陰道所造成，因為當時伊覺得很痛，而且在檢查前，伊 沒有跟其他人發生過性交行為等語（偵卷第71頁至第73頁
）。
（三）證人即告訴人甲○於原審審理時復證稱：伊大概在國小三 、四年級左右，當時被告剛教學，被告的媽媽來跟伊媽媽 說要教數學，伊就去補習，一開始是在「九二一地震」前 ，在被告家裡上課，上數學開始還滿正常的，之後「九二 一地震」，因被告家半倒，需要整修，就跟伊家裡借三樓 前面房間當作教室，被告就開始有怪異行為，一開始差不 多有3、4個學生左右，可是伊都沒有印象，後來只剩2個 學生，就是伊跟1個謝姓同學（姓名、年籍資料均詳卷， 下稱謝姓同學）。上課到一半，被告會叫謝姓同學寫作業 ，而叫伊移至被告座位左邊的空位靠在旁邊。接著在謝姓 同學低頭寫功課時，被告的左手會從下面伸到伊衣服裡面 ，有時候有伸，有時候沒伸，是隔著衣服，摸伊胸部，也 會摸伊下體，但是比較不常摸伊下體。當時謝姓同學沒有 注意看他們，被告用左手摸伊，一次大概摸5到10分鐘， 有時候會叫伊去廁所，被告坐馬桶上，伊背對被告坐在被 告的腿上，伊有說不能這樣做，但被告手會伸到伊的胸部 ，會上下全身都摸。頻率為一週2次，就是星期二、五補 習時間，發生在教室，也會發生在廁所。大約在伊家裡上 課半年後，就有回到被告家二樓上課。被告家二樓教室擺 設跟在伊家裡的教室擺設一樣，且回到被告家被告也是一 樣對伊。被告一進來教室，會叫我們寫功課，寫沒多久， 被告會叫伊進廁所，因為補習班教室後面廁所裡有衣櫥， 被告會叫伊站住不要動，被告用領帶將伊眼睛蒙起來，然 後就伸進衣服裡面摸伊胸部及下體，下體部分被告手會伸 到陰道裡面，也會要求伊用嘴巴含住被告性器陰莖，也都 是在上課時間。要求伊含住被告性器陰莖是在被告家裡時 ，在伊家裡時被告並沒有要求伊含住其陰莖。這些都是小 學四年級到五年級的發生的事情。在四年級下學期到五年 級上學期，只要有上課就會持續一樣的動作。次數沒辦法 算，大概一週2次，就是上課的時間。在這段期間，被告 對伊所做的事情，包括摸胸部、下體及伸手進入陰道內及 要伊用嘴巴含被告陰莖等行為，伊有表示不願意，伊就推 被告，也有用語言表達等語（原審卷第112頁至第116頁、 第119頁至第120頁反面）。
（四）另證人即與甲○一起接受被告補習之謝姓同學（年籍詳卷 ）於原審審理時明確證稱：伊國小階段曾經在被告家裡補 習過，好像是從四年級開始，到六年級結束。伊認識告訴 人甲○，有跟告訴人在被告那邊補習過，補習班是設在被 告家裡，補習時間是晚上，學生除了伊跟告訴人之外，曾
經有過一個男生，後來那個男生就沒有來補了，所以基本 上就是伊跟告訴人，座位不一定，有時候是告訴人比較靠 近被告，有時候是伊，在伊補習期間，並無發現異狀，忘 記有無換座位的情形了，期間有沒有發生過被告要求告訴 人離開座位，到其他房間的情況，伊忘記了。在伊與被告 補習期間，告訴人有跟伊講過，被告會偷摸過她大腿，告 訴人有告訴伊很多次類似的情形，從四年級到六年級，告 訴人都不間斷的說這種情形，但伊不記得伊有無實際看過 這種情形，在告訴人跟伊講這種情形的時候，告訴人的表 情、神色，不像是在開玩笑或是說謊，告訴人是很認真講 這件事情。伊忘記告訴人有沒有跟伊講過被告會摸她的胸 部，但伊記得告訴人會罵老師是色狼等語（原審卷第150 頁反面至第152頁）。
（五）本院綜合審酌前揭證人即告訴人甲○於警詢、偵查及原審 審理時之證述內容，其對於被告如何對其為前述猥褻、強 制性交之情節，雖就有關詳細日期、次數等細節部分尚有 些微差異之處，然就被告對其性侵害之期間、地點、方式 及過程等核心事項，均能指訴歷歷，且根據證人即與甲○ 一起接受被告補習之謝姓同學於原審所為前述證言內容， 告訴人甲○確曾於當年補習期間不斷告知證人即謝姓同學 ，被告確實有對伊為摸大腿之行為，是色狼等語，而對於 當時身為小學生之甲○而言，對於身為師長之被告理當既 敬又怕，且甲○當時接受被告補習，其與被告間應無任何 怨隙可言，若非被告確有上開時常對甲○摸大腿之行為而 讓甲○覺得被告是色狼，甲○豈有無端造謠誣陷被告之理 ，基此，堪信證人甲○前開於警詢、偵查及原審審理時所 證述內容，並非無據。至於被告其後於本院審理時雖另聲 請傳訊當時另一在場補習之證人乙○○到庭作證，惟證人 乙○○於本院審理時證稱業已忘記有無在被告處補習，伊 國小畢業後搬家，跟國小老師、同學失聯，加上時間久遠 ，真的沒有印象等情，尚無從資為有利於被告之認定。（六）再者，告訴人確實在其小學畢業後，經甲父於92年8月24 日帶往「佑民醫療社團法人佑民醫院」婦產科檢查，檢查 結果確為：「在處女膜五點鐘方向發現陳舊性裂傷」等語 ，此有「佑民醫院」病歷資料1份附卷可稽（偵卷外放袋 編號6資料），而證人即告訴人甲○亦於偵查中證稱：其 在92年8月24日以前不曾與其他人發生過性交行為等語（ 偵卷第72頁），復可佐證證人即告訴人所證稱被告於其補 習期間確曾以手指插入告訴人陰道內乙情，並非無稽。（七）而就證人即告訴人甲○前述證述關於被告對其性侵害之次
數認定乙節，因證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時 之證述內容尚非完全一致，經查證人即告訴人於警詢時證 稱：88年「九二一地震」完，被告有一次叫伊坐到被告旁 邊，直接伸他的左手隔著衣服摸伊胸部，又伸到內衣裡面 摸、搓、揉伊胸部，這樣的情形維持一段時間，每次上課 都會重複，時間久了就更大膽，叫伊到教室後面的廁所， 被告坐在馬桶上抱著伊全身上下摸，摸到衣服裡面，再叫 伊背著被告坐在被告大腿上，隔著衣服用被告陰莖磨蹭伊 屁股，這種情形也發生好幾次。最後被告更用他的手指插 入伊陰道內，五年級上學期後，有一次被告拿領帶將伊眼 睛矇住，叫伊伸手握住一個長長熱熱的東西，抓住伊的手 來回抽動，被告每一次上課都會叫伊到教室外面，要拉伊 進入儲藏室，伊怕同學會看到，不敢在走廊拉扯，也不敢 叫，就跟被告進去。有一次被告叫伊用嘴巴含住1根長長 熱熱的東西，伊不願意做，被告就壓住伊的頭將那長長熱 熱的東西塞到伊嘴巴，伊感覺快要吐了等語（警卷第16頁 至第32頁）。自證人即告訴人此部分證述內容，可知被告 在前揭時地，確有長期對告訴人強制猥褻之情，然就被告 對告訴人為強制猥褻之犯行，僅有1次以手指進入告訴人 陰道內，以及另1次要求告訴人以口部含住被告之性器陰 莖自明。而證人即告訴人於偵查中及原審審理時，固然就 前述對告訴人性侵害之次數有不同之陳述，證稱：每次上 課都有一樣的動作等語，已如前述，然其於原審審理時另 證稱：被告要求其含住其陰莖之頻率為1個星期2次（原審 卷第115頁反面），復又證稱：被告在伊小學時，有用手 指伸進去伊陰道內，頻率還蠻常的，只要有上課就會持續 一樣的動作，要求伊用嘴巴含住被告陰莖，次數沒辦法算 ，大概1星期2次，都是上課時間（原審卷第119頁反面） ，惟證人亦於原審審理時證述：依其記憶所及，其警詢時 的記憶應較原審審理時清楚等語（原審卷第121頁），衡 情因警詢時距離案發時間較近，依據一般人之記憶能力， 自應屬警詢時之記憶較清晰，從而對於被告於該段時期對 告訴人強制性交之次數之認定，自應以證人即告訴人於警 詢時之證述較為可採。據此，被告於該段期間對於告訴人 強制性交之次數，自應以證人即告訴人警詢所述2次之證 述為認定之依據。
（八）被告之選任辯護人雖以前開情詞為被告辯護，惟查證人即 告訴人固於原審審理時曾證稱：被告性器官睪丸附近，有 1個約0.2公分大小的痣，是伊在國小時期看到的等語（原 審卷第121頁正反面），雖經原審送鑑定後，認被告之性
器官（包含睪丸）除包莖外，外觀上無痣或其他明顯異常 之狀況，此有臺中榮民總醫院103年6月24日中榮醫企字第 1030014302號書函暨所附鑑定書、原審電話紀錄表各1份 在卷可參（原審卷第62頁至第63頁、第147頁）。然依據 一般生活醫學常識，人體上所長之痣有各式各樣顏色、大 小，部分痣有可能會增大，部分較小的痣，則也可能會隨 時間而慢慢變淡、甚至消失（參見卷附臺北榮民總醫院皮 膚部衛教資料，原審卷第226之4頁），據此，被告縱使在 其就讀小學時曾經看過被告性器尚有痣，在多年後之今日 ，其所指位於被告性器之睪丸上之痣業經淡化、消失，亦 非不可能發生，從而即不能僅因證人即告訴人所證述曾看 過被告睪丸上有痣等語與目前現況不符，即遽認其所證述 之其餘內容均虛偽不實，況若非告訴人甲○之記憶中確有 留存曾見過被告睪丸上有一顆小痣之印象，甲○又何須虛 構上情徒增日後其證詞遭人質疑之理。次查告訴人甲○確 於92年8月24日經檢查後，確發現其處女膜五點鐘方向有 陳舊性撕裂傷一節，已如前述，而該次檢查結果為處女膜 撕裂傷，該撕裂傷究為何原因造成，證人即告訴人於偵查 中已明確證稱：伊認為該撕裂傷應係被告以手指插入伊陰 道內所造成，因為伊當時感到很痛，而且伊在92年8月24 日之前也不曾與他人發生過性交行為等語（偵卷第72頁） ，而證人即告訴人並無誣陷被告之動機，業如前述，從而 其此部分之證述即應非子虛。被告之辯護人空言辯稱上開 甲○於92年8月24日之檢查結果處女膜陳舊性撕裂傷與被 告無關，自嫌無據，而無足取。另查所謂「創傷後壓力疾 患」，乃係當一個人親身經歷或目睹到極大創傷，特別是 威脅到生命或極重大傷害時，所出現再經驗（re-experie nce）、畏懼反應（avoidance）及高警覺（hyper-arousa l），是在一重大創傷事件後，才較容易被誘發出精神症 狀，和家族遺傳性相關性較低，而偏向反應性疾患。遭受 性侵害之被害人，於被害事件經過後，固然常見有此反應 性疾患產生，然非謂有遭受性侵即必罹此疾患，故而不能 僅以被害人目前未出現創傷後壓力症候群，而否認其就被 害事實指訴之真實性（最高法院103年度台上字第2251號 判決參照）。查本件觀諸告訴人甲○之輔導紀錄，雖無明 顯證據可資佐認甲○已因本案而罹有此疾患，然依前揭說 明，仍不得因告訴人未罹此疾患即反推告訴人必未遭被告 為前述性侵害之犯行。
（九）綜上所述，被告前開辯解，核無足採，本件事證明確，被 告上揭妨害性自主犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。此規定本身係規範行為後法律變更所生 新舊法比較適用之準據法，與刑罰之變更無涉，無新舊法比 較之問題，於刑法修正施行後，應即適用修正後之規定，為 「從舊從輕」之比較。又法律變更，發生新舊法比較適用時 ，除與罪刑無關之易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事 項，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於 主刑一併比較者外，應就罪刑有關之本刑、連續犯等一切情 形綜合比較，擇有利於行為人者整體適用（最高法院95年度 第8次刑事庭會議決議參照）。查被告丁○○於如事實一所 示行為後，刑法業於94年2月2日修正公布、95年7月1日起施 行，茲查：
（一）關於對未滿14歲之人強制猥褻部分：
⒈修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者 ，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」；修正後則將 該條規定刪除。修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後則規定「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾30年」。此項修正業已涉及刑 罰權之實質變更，自應予為新舊法之比較（最高法院97年 度台抗字第665號裁定參照）。
⒉修正前刑法第222條第1項第2款規定：「對14歲以下之男 女犯之者」，修正後則規定：「對未滿14歲之男女犯之者 」。雖刑法第224條之1條文未修正，因此刑度並無影響， 然其構成要件係既引用刑法第222條第1項所示各款情形， 而刑法第222條第1項第2款之構成要件已有修正，涉及刑 法權之實質變更，應予新舊法比較。
⒊查本案被害人甲○為79年3月間出生，於被告為上述犯罪 行為時，其係14歲以下之女子，亦係未滿14歲之女子，故 無論引用修正前、修正後刑法第222條第1項第2款構成要 件之刑法第224條之1，均無不同，然適用修正前刑法第56 條連續犯之規定，顯然較修正後刪除連續犯規定對於被告 較有利，是經綜合比較之結果，自應依刑法第2條第1項前 段規定，適用修正前刑法相關規定予以論處。
（二）關於對未滿14歲之人強制性交部分：
⒈修正後刑法第10條第5項增加「非基於正當目的所為」及 「或使之接合」等文字，係將法理及實務解釋明文化，以
避免適用上之疑慮。而本案被告之強制性交犯行，分別係 以其身體部位手指插入告訴人甲○之性器陰道，及以其性 器陰莖進入告訴人甲○之口腔，該等行為無論依據修正前 或修正後之規定，均屬性交之定義範圍，並不涉及刑罰權 實質變更之問題，自毋庸為新舊法比較。
⒉修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾20年」；修正後則規定「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾30年」。此項修正業已涉及刑罰權之實質變更 ，自應予為新舊法之比較（最高法院97年度台抗字第665 號裁定參照）。
⒊修正前刑法第222條第1項第2款規定：「犯前條之罪而有 左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。二、 對十四歲以下之男女犯之者。」；修正後則規定：「犯前 條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑。二、 對未滿十四歲之男女犯之者。」。此項修正除就其中「對 14歲以下之男女犯之者」修正為「對未滿14歲之男女犯之 者」外，業將原法定刑「無期徒刑」部分刪除，涉及刑罰 權之實質變更，自應予為新舊法規定之比較而為適用。