臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第239號
抗 告 人 朱福強
上列抗告人因與相對人朱勝淡等24人間聲請假處分事件，對於中
華民國106 年1 月26日臺灣新竹地方法院106 年度裁全字第8 號
所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第528 條第2 項規定，抗告法院為裁定前，應 使債權人及債務人有陳述意見之機會，此於假處分準用之， 同法第533 條前段定有明文。旨在保障債權人及債務人之程 序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押或 假處分裁定具隱密性，為保全債權人之強制執行，防止債務 人隱匿或處分財產，參酌強制執行法第132 條第1 項規定， 關於假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送 達債務人同時或送達前為之的立法意旨，債權人對駁回其假 處分聲請之裁定提起抗告時，如仍維持假處分隱密性，即無 須使債務人有陳述意見之機會，以兼顧當事人權益。是原法 院駁回抗告人假處分之聲請，本院審酌全案情節，認有維持 假處分隱密性，無須使相對人陳述意見之必要，合先敘明。二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執 行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532 條第1 項、第2 項所明定。而債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因 釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院 認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分 ，同法第533 條準用第526 條第1 項、第2 項亦定有明文。 可知債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因予以釋 明，且兩者缺一不可。必該項釋明如有不足，而債權人陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供 擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋 明，僅陳明願供擔保請准為假處分，法院自不得為命供擔保 後假處分之裁定。此所謂假處分之請求，係指金錢請求或得 易為金錢請求以外之發生緣由；所指假處分之原因，即該請 求標的之現狀變更，亦即該請求標的物從前存在之狀態現在 已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上 之處分（最高法院20年抗字第336 號判例參照）而言。又民 事訴訟法第七編假扣押假處分保全程序之立法理由在於保全 強制執行，若無保全強制執行之理由，則不許為之。
三、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：緣坐落新竹縣○○鎮○○ ○段○○○○段○000 ○00000 號土地及同段大東坑小段第 152-3 號土地（下稱系爭土地）之其中權利範圍各9600分之 2216部分為兩造所公同共有（下稱系爭公同共有物），相對 人朱勝淡、朱勝裕、朱瑞菊、朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱 兆喜、蔡文來、蔡玉梅（下稱朱勝淡等9 人）持有系爭公同 共有物潛在應有部分6 分之5 ，於民國103 年6 月15日依土 地法第34條之1 規定，出售系爭公同共有物予第三人陳世良 ，並以存證信函通知其他共有人行使優先承買權，抗告人依 法為優先承買之表示，然相對人朱勝淡等9 人拒絕履約。今 第三人陳世良亟欲辦理系爭公同共有物之移轉登記，申請土 地農用證明，將發生日後無法回復之可能，實有就系爭公同 共有物為禁止移轉、設定負擔或其他一切處分之必要。詎原 裁定竟以本案應優先適用民法第828 條第3 項規定，無土地 法第34條之1 第5 項準用第1 項規定之適用為由，認系爭公 同共有物應得全體公同共有人之同意始得處分、管理（出租 ），非相對人朱勝淡等9 人所得處分、出租，故難謂有保全 之必要以及相對人朱勝淡等9 人雖有於103 年11月25日辦理 系爭公同共有物之所有權移轉登記事項，惟業經新竹縣竹北 地政事務所以事涉私權爭執為由，依土地登記規則第57條第 1 項第3 款規定予以駁回，則地政機關既已駁回相對人朱勝 淡等9 人移轉系爭公同共有物之申請，縱相對人另分別於10 5 年6 月、10月委託第三人陳世良申請系爭公同共有物農用 證明，亦難認抗告人已就日後有不能強制執行或甚難執行之 虞為釋明，進而將抗告人之聲請予以駁回。惟參照大法官釋 字第562 號，已將內政部77年8 月18日台內地字第621767號 函修正之「土地法第34條之1 執行要點（下稱系爭執行要點 ）」第12點規定之限制修正。故本案自應優先適用土地法第 34條之1 第5 項規定。申言之，相對人朱勝淡等9 人就系爭 公同共有物之潛在應有部分已經超過5/6 ，自可依照買賣合 約書、清償提存書及相關憑證向新竹縣竹北地政事務所申請 辦理移轉過戶，將系爭公同共有物移轉登記與第三人，並非 原審所稱給付不能之標的。況倘再計入第三人謝武弘之應有 部分（6184／9600）及陳世良之應有部分（1200／9600）， 渠等已可依據系爭執行要點第6 點規定，將土地整筆予第三 人移轉過戶，抗告人家族僅為系爭公同共有物潛在應有部分 1 ／6 ，因相對人朱勝淡等9 人與第三人陳世良、謝武弘合 謀不予同意抗告人行使優先承買權，並處心積慮伺機移轉， 然系爭土地一經移轉定難以追索，實有假處分之必要。又抗 告人因向相對人朱勝淡等9 人行使優先承買權，詎相對人朱
勝淡等9 人一再拒絕履約，故抗告人已向臺灣臺北地方法院 提起履行契約訴訟，並經移轉管轄至臺灣新竹地方法院審理 中。因土地法第34條之1 所定之優先承買權係屬債權權利， 與土地法第104 條之優先承買權屬物權權利有間，倘不予以 假處分保全，放任渠等逕自辦理過戶，將使前揭履行契約訴 訟之標的難以保全。況且，經抗告人電詢新竹縣竹北地政事 務所人員已口頭確認申辦移轉流程，其登記作業流程之期限 僅為4 天，且倘相對人朱勝淡等9 人如再次送件申請辦理移 轉登記，抗告人仍需及時向新竹縣竹北地政事務所異議，否 則依內政部函及土地登記規則第61條規定，仍須依受理案件 編號順序辦理並於規定4 日內完成移轉登記，足見本案實有 假處分之必要，蓋唯有假處分之保全程序才能保障抗告人權 利，避免日後有不能強制執行或甚難執行之虞情形發生。抗 告人自得依民事訴訟法第532 條規定聲請假處分，請求禁止 相對人就系爭公同共有物為地上權、設定抵押權、移轉、讓 與及為其他一切處分行為，並願供擔保以補釋明不足；原裁 定駁回抗告人之聲請，實有違誤，爰請求廢棄原裁定准予假 處分等語。
四、經查：
㈠抗告人聲請本件假處分，依其所載請求原因乃係主張系爭公 同共有物為兩造所公同共有，且相對人朱勝淡等9 人所有潛 在應有部分為5 ／6 ，已逾系爭公同共有物3 ／4 ，而相對 人朱勝淡等9 人已依土地法第34條之1 規定，就系爭公同共 有物與第三人陳世良訂立土地買賣契約，並以存證信函通知 其他共有人行使優先承買權，而抗告人雖已依法為優先承買 之表示，惟相對人朱勝淡等9 人竟拒絕履約，抗告人不得已 乃就本案訴訟部分向臺灣臺北地方法院提起履行契約訴訟， 嗣經移轉管轄至臺灣新竹地方法院刻正審理中等語，並已提 出與所述相符之繼承系統表、土地買賣契約書、桃園東埔郵 局第000276號存證信函、台北長春路第001577號存證信函、 提存通知書、台北長春路郵局第001013號存證信函暨台灣銀 行本行支票共9 紙、民事起訴狀等件在卷為憑，堪認就假處 分之請求即系爭本案請求已為釋明。
㈡關於假處分之原因，抗告人雖以前次假處分聲請經原法院（ 即臺灣新竹地方法院，案號為104 年度裁全字第33號）准許 後，因相對人朱勝淡等9 人提起抗告，經本院以105 年度抗 字第41號裁定，將原假處分裁定予以廢棄，抗告人不服，提 起再抗告，仍遭最高法院以105 年度台抗字第792 號裁定予 以駁回確定（下稱系爭前案）。而於系爭前案之假處分裁定 經廢棄確定後，據查相對人朱勝淡等9 人於105 年6 月及10
月均委託第三人陳世良辦理農地農用證明書，更足證明相對 人朱勝淡等9 人正急切希望儘速完成移轉。姑不論相對人朱 勝淡等9 人係出售予何人，都將有損抗告人之權利，如任渠 等於近期移轉，倘若抗告人不立刻進行假處分之保全程序， 將來亦無執行之可能，故有其不可逆轉回復或日後無法執行 可能等語為據，並提出新竹縣關西鎮公所105 年6 月8 日關 鎮農字第1050006498號函、105 年10月12日關鎮農字第1050 011498號函、新竹縣竹北地政事務所103 年8 月22日北地所 登字第1030005456號函、抗告人與新竹縣竹北地政事務所登 記課人員之錄音譯文等件以為釋明。然依抗告人所提出之上 揭證據資料，充其量僅足釋明第三人陳世良於系爭前案之假 處分裁定經本院廢棄後，曾向新竹縣關西鎮公所就系爭土地 中之132 地號及152-3 地號土地聲請核發「農業用地農業使 用證明」乙事以及倘相對人朱勝淡等人再就系爭公同共有物 申請辦理移轉登記時，需抗告人另行提出異議，方生異議之 效力，抗告人前就相對人朱勝淡等9 人於103 年11月25日就 系爭公同共有物申請移轉登記時所為之異議，效力不及於後 續所為送件之申請而已，既無法釋明第三人陳世良係受相對 人朱勝淡等9 人委託而提出申請（另參後述），亦無法釋明 渠等已有任何就系爭公同共有物再為移轉登記申請之行為， 尤其是關於系爭土地中139-3 地號土地部分，抗告人更係完 全未提出任何證據資料。是自難認抗告人業就關於系爭公同 共有物「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」為釋明。 ㈢此外，再參以系爭土地中之132 地號土地其中權利範圍4800 分之3092（即9600分之6184）為第三人謝武弘所有、權利範 圍48分之6 （即9600分之1200）為第三人陳世良所有；另15 2-3 地號土地其中權利範圍4800分之2692（即9600分之5384 ）為第三人謝武弘所有、權利範圍48分之10（即9600分之20 00）為第三人陳世良所有，而抗告人並未聲請對前揭2 筆土 地之其他共有人即第三人謝武弘、陳世良為禁止處分、出租 之假處分，而前揭2 筆土地權利範圍近77％（即7384／9600 ）為第三人謝武宏、陳世良所有，渠等就該2 筆土地所有權 權利範圍已逾2 ／3 ，且第三人謝武弘、陳世良已另依土地 法第34條之1 規定，以總價新臺幣116,726,280 元，將前揭 2 筆土地全部出售予第三人，並於104 年9 月11日以楊梅大 同郵局第99號存證信函通知抗告人等其他共有人行使優先購 買權，而抗告人並未行使乙節，業經系爭前案查明屬實，有 本院105 年度抗字第41號、最高法院105 年度台抗字第792 號民事裁定各乙份在卷可參，核與第三人陳世良於105 年6 月、10月間，係以其自己名義向新竹縣關西鎮公所申請前揭
2 筆土地之「農業用地農業使用證明」乙情相符，由此益可 徵第三人陳世良所為之前述申請，乃係因渠與第三人謝武弘 另出售前揭2 筆土地全部予第三人，而於104 年9 月11日以 楊梅大同郵局第99號存證信函通知抗告人等其他共有人行使 優先購買權之該買賣契約有關，與本件抗告人假處分之請求 即本案履行契約部分無涉。則抗告人既未請求禁止第三人謝 武弘、陳世良處分前揭2 筆土地之全部，則抗告人本件假處 分之聲請顯亦無法防止第三人謝武弘、陳世良將前揭2 筆土 地（含公同共有部分在內）移轉予第三人。是抗告人以第三 人陳世良申請前揭2 筆土地之「農業用地農業使用證明」， 第三人陳世良、謝武弘將行處分、移轉為由，請求禁止相對 人朱勝淡等9 人處分前揭2 筆土地之公同共有部分，仍非屬 有據。
㈣原法院雖認系爭公同共有物之處分無土地法第34條之1 第5 項準用同條第1 項規定之適用，而應適用民法第828 條第3 項規定，即需得全體公同共有人之同意始得處分、管理（出 租），非相對人朱勝淡等9 人所得處分、出租，故難謂抗告 人本件聲請有保全之必要云云。然按土地法第34條之1 第1 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地 上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。」；同條第5 項規定：「前4 項規定 ，於公同共有準用之。」。其立法意旨在於兼顧共有人權益 之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條 第1 項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有 物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對 共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產 之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第34條之 1 第5 項準用第1 項之規定。內政部77年8 月18日臺（77） 內地字第621767號函頒修正之土地法第34條之1 執行要點第 12點規定：「分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同 共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔， 無本法條第1 項之適用」，於上開範圍內，就公同共有人公 同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制 ，應不予適用，業經司法院大法官會議釋字第562 號解釋在 案。是本件兩造所共有之系爭公同共有物，雖係屬系爭土地 之應有部分，惟參照上開解釋意旨，相對人朱勝淡等9 人其 潛在應有部分既已逾2 ／3 ，自得依據土地法第34條之1 第 5 項準用同法第1 項規定，逕行將系爭公同共有物處分予第 三人陳世良，原法院此部分所為認定，容有未洽。
㈤又原裁定關於公同共有應有部分無土地法第34條之1 第5 項 準用同法第1 項規定適用部分，雖有不當，惟抗告人既亦未 就系爭公同共有物有何假處分之原因為釋明，揆諸前開說明 ，縱其陳明願供擔保，亦難認足以補釋明之欠缺，與假處分 之法定要件已有所不符。遑論本件假處分聲請復無法防止第 三人謝武弘、陳世良將系爭土地中132 、152-3 （含公同共 有部分）地號土地全部移轉予第三人。準此，自應認其假處 分之聲請於法均有未合，不予准許。
五、另本件假處分係由相對人朱勝淡等9 人通知抗告人優先承買 所致，而抗告人復已陳明除朱勝淡等9 人以外之其他相對人 均願意移轉土地予抗告人並已完成價金交付（見本院卷第10 頁），故聲請人對於相對人朱勝淡等9 人以外之其餘相對人 朱淑媛等15人，顯無聲請假處分之必要，此復為抗告人所不 否認，則其此部分聲請自亦應予駁回。
六、綜上所述，抗告人就聲請對相對人朱勝淡等9 人為假處分部 分，雖就此部分假處分之請求已為釋明，然抗告人就此部分 假處分之原因則未予釋明，難認與假處分之法定要件相符。 另抗告人對於其餘相對人朱淑媛等15人聲請部分，因顯無聲 請假處分之必要，故亦應予駁回。執此，原裁定駁回抗告人 本件假處分之聲請，核無違誤，抗告人抗告意旨仍指摘原裁 定不當，求予廢棄云云，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 黃若美
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 葉國乾