臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第85號
上訴人即
追加之訴被告 陳淑霞
訴訟代理人 陳建州律師
被上訴人即
追加之訴原告 林秀麗
訴訟代理人 葉家馨律師
周滄賢律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華
民國102年5月17日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第28號第一
審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴
之追加，本院於106年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加之訴被告應給付兩造間之合夥新臺幣伍佰玖拾貳萬參仟肆佰貳拾元，及自民國一○一年二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
追加之訴原告其餘追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由追加之訴被告負擔千分之五九二；餘由追加之訴原告負擔。
本判決第三項所命給付，於追加之訴原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行；但追加之訴被告如以新臺幣伍佰玖拾貳萬參仟肆佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
追加之訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；又於第二審訴之變更或追 加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不 在此限，民事訴訟法第463條準用同法第262條第2項、第446 條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。被上訴人即追 加之訴原告（下稱被上訴人）在原審依民法第184條第1項、 第680條準用同法第544條規定（先位訴訟標的），請求上訴 人即追加之訴被告（下稱上訴人）應給付被上訴人新臺幣（ 下同）1,103萬500元本息，另依民法第184條第1項、第544 條、第226條之規定（備位訴訟標的），請求上訴人應給付 被上訴人1,103萬500元本息。嗣於上訴人上訴後，被上訴人
撤回前揭於原審備位訴訟標的之起訴，為上訴人所同意（見 本院卷第65頁正反面筆錄），合於民事訴訟法第463條準用 同法第262條第2項規定，應予准許（此部分訴訟非本院審理 範圍）；被上訴人另於上訴人上訴後，追加代表兩造間之合 夥依民法第184條第1項、第680條準用同法第544條規定，請 求上訴人應給付兩造間之合夥1,000萬元本息（見本院卷第5 2頁書狀），核其追加請求之基礎事實，仍係基於主張上訴 人違反兩造締結合夥契約之約定，擅自於民國98年5月19日 將屬於合夥財產之臺北市○○○路0段000號房屋（未辦理第 一次所有權登記，下稱系爭房屋）及坐落臺北市○○區○○ 段0○段000地號土地（下稱697地號土地）之承租權（土地 所有權人為中華民國、租賃面積18㎡、租期自92年12月1日 至100年12月31日，下稱系爭承租權）讓與他人，造成合夥 及被上訴人損害所衍生爭執，亦與民事訴訟法第446條第1項 但書及第255條第1項第2款規定相符，亦應准許，合先敘明 。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於93年2月5日訂立共同開發契約書（性 質上為合夥契約，下稱系爭合夥契約），由上訴人出資1,25 0萬元，伊則提供系爭房屋及系爭承租權作價1,250萬元，共 同經營不動產開發事業，約定由伊先向財政部國有財產局（ 嗣於102年1月1日改制為國有財產署，下稱國有財產署）申 購系爭承租權所承租之部分697地號土地（嗣分割為697-3地 號，下稱系爭土地），再依畸零地等相關規定申購其餘697 地號土地、並開發相鄰之同段696地號土地（下稱696地號土 地)牟利。嗣上訴人以伊之配偶江進木(下稱江進木)積欠其2 50萬元借款債權轉作合夥出資款，要求伊將系爭房屋及系爭 承租權讓與上訴人，俾以其名義向國有財產署申購系爭土地 ，伊遂於93年3月16日將系爭房屋之稅籍變更為上訴人、並 將系爭承租權讓與上訴人，委由上訴人向國有財產署申購系 爭土地。嗣國有財產署於93年間同意上訴人申購系爭承租權 所租賃之697地號土地，因上訴人逾期未繳納承購價款756萬 元，致遭國有財產署註銷該次申購案，經伊協調後國有財產 署於96年再次同意申購系爭土地後，上訴人仍拒不繳款，事 後更在未徵得伊同意下，即擅自於98年5月19日將系爭房屋 及系爭承租權以低價出售予訴外人陳柏檜（下稱陳柏檜）， 違背系爭合夥契約之約定，且逾越其執行合夥事務權限，構 成不法侵害合夥之財產及對他合夥人就合夥財產之公同共有 權利，伊自得依民法第184條第1項、民法第680條準用第544 條之規定（擇一為勝訴判決），請求上訴人賠償未依約執行
合夥事務造成伊之損害及所失利益。伊以系爭房屋及系爭承 租權作價1,250萬元作為合夥出資，因上訴人低價出售予陳 柏檜致伊受有出資1,250萬元損害，扣除伊依系爭合夥契約 之約定已受償250萬元，尚受損害1,000萬元；另兩造締結系 爭合夥契約之宗旨在共同開發牟利，此屬於伊可得預期之利 益，參照國有財產署於93年間核定承購價格為756萬元、於 98年間出售價格則為962萬1,000元，二者價差206萬1,000元 ，則被上訴人預期可得利益為103萬500元(按兩造出資比例 各1/2計算)，合計1,103萬500元，爰於原審求為判決：㈠上 訴人應給付伊1,103萬500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡供擔保請准宣告假執 行【至於被上訴人於原審主張如認為系爭合夥契約不成立， 則被上訴人將系爭房屋稅籍變更為上訴人、將系爭承租權讓 與上訴人，應成立借名登記關係，伊已終止借名登記關係， 而依民法第544條、第226條第1項、第184條第1項規定（備 位訴訟標的）請求上訴人賠償1,103萬500元本息部分，已據 被上訴人撤回起訴，詳如前述，非本院審理範圍】。二、上訴人則以：兩造簽署系爭合夥契約之真意，係以合作開發 案所獲得利潤之35%清償江進木積欠伊250萬元借款債務，被 上訴人於締結系爭合夥契約後，將系爭房屋之稅籍變更為伊 、並將系爭承租權讓與伊，目的在擔保江進木積欠伊之借款 債務250萬元，江進木積欠伊之250萬元借款債務，須俟伊取 得開發案利潤35%後始告消滅。嗣因江進木無法提供國有財 產署要求之合法房屋證明文件，致伊無從再向國有財產署申 購系爭土地及其餘697地號土地等，系爭合夥契約之目的無 法達成，依最高法院70年台上字第104號判例：「債務人為 擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在 不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的 讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變 賣或估價，而就該價金受清償。」意旨，伊自有權處分系爭 房屋及系爭承租權，伊於98年5月19日將系爭房屋及系爭承 租權以合於市場價格之425萬元讓與陳柏檜，係為抵償伊對 江進木之借款債權，並無侵害合夥財產可言，且系爭房屋及 系爭承租權係由被上訴人提供作價為其就系爭合夥契約之出 資，應屬兩造間之合夥財產，屬於全體合夥人即兩造所公同 共有，被上訴人基於個人關係訴請伊賠償損害，於法不合。 又縱認為伊將系爭房屋及系爭承租權讓與陳柏檜對兩造間之 合夥構成侵權行為，然被上訴人於上訴後，始追加代表合夥 請求伊負賠償責任，合夥對伊侵權行為損害賠償請求權之消 滅時效已經完成，伊自得援引時效抗辯而拒絕賠償。至於民
法第680條準用同法第544條規定，須以執行合夥事務之合夥 人為限，而伊並非執行兩造間合夥事務之合夥人，被上訴人 依上開規定請求伊負賠償責任，亦有不符。況國有財產署事 後註銷伊於93年間之申購案，要係兩造均認為國有財產署准 許申購土地之面積及價金不如預期，應由兩造共同承擔決策 風險，而不得僅歸責於伊一人。又縱認為伊應對兩造間之合 夥或被上訴人負損害賠償責任，伊所應賠償之金額為156萬 4,172元或189萬4,598元始稱合理，被上訴人請求損害賠償 金額亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審依民法第680條(「事實及理由」欄貳、四㈠⒊誤載為58 0條)準用同法第544條規定（先位訴訟標的部分）判命上訴 人應給付被上訴人1,000萬元，及自101年2月25日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息，並就判命上訴人給付部分為 准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人依先位訴訟標的請求 逾上開金額（即關於請求賠償所失利益103萬500元本息）部 分。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則 未聲明不服（被上訴人就其先位聲明敗訴部分，已告確定， 非本院審理範圍），被上訴人另於上訴後，追加代表兩造間 之合夥依民法第184條第1項、第680條準用同法第544條規定 ，請求上訴人應給付兩造間之合夥1,000萬元，及自101年2 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保 請准宣告假執行（見本院卷第75頁書狀）。上訴人之上訴聲 明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人對追 加之訴答辯聲明為：被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁 回。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎（ 見本院更審前卷㈠第26頁、第99頁反面、本院更審前卷㈢第 67頁，本院卷第65頁背面至66頁、第94頁背面筆錄）： ㈠兩造於93年2月5日締結系爭合夥契約（已成立生效），約定 由上訴人出資1,250萬元，被上訴人提供系爭房屋及系爭承 租權作價1,250萬元以為出資，雙方依系爭合夥契約之約定 共同經營不動產開發事業（見原審卷一第16-19頁、第15頁 ）。
㈡上訴人事後以江進木積欠其借款債權250萬元轉作合夥出資 款（見系爭合夥契約第3條第1款約定），被上訴人為平衡合 夥財產出資保障，同意將已作價出資為兩造間合夥財產之系 爭房屋之稅籍變更登記為上訴人，並將屬於兩造間合夥財產 之系爭承租權移轉予上訴人，雙方並約定改以上訴人名義辦 理相關土地申購事宜（見本院卷第66頁筆錄）。嗣兩造於93
年3月22日檢附系爭房屋贈與所有權移轉契約書影本及契稅 繳款書影本等件向國有財產署申辦系爭承租權過戶換約事宜 ，經國有財產署核符相關規定，於93年4月29日同意與上訴 人簽訂國有基地租賃契約（見原審卷一第20-21頁、第22-24 頁、第56-59頁，本院更審前卷一第147-148頁、第128頁） 。
㈢嗣江進木以上訴人名義向國有財產署請求申購承租697地號 土地，國有財產署於93年10月5日同意上訴人以756萬元申購 系爭土地，並請上訴人限期於93年11月5日前來辦理繳款事 宜，被上訴人以上訴人名義於93年11月2日提出申請書請求 申購上開土地准按公告現值計價，經國有財產署於93年11月 11日以上訴人並未在繳款期限內照價繳款承購為由，將原編 093AD0000000號申購案爰予註銷（見原審卷㈠第22至24頁、 第56至59頁之繳款通知書、申請書及國有財產局臺灣北區辦 事處93年11月11日台財產北處字第0930041896號函）。 ㈣上訴人於97年12月18日分別寄發臺北北門郵局第7607號、第 7608號存證信函予被上訴人、江進木，並於98年4月5日寄發 臺北敦南郵局第38號存證信函予被上訴人及江進木，均為被 上訴人及江進木收受（見原審卷一第第60頁至第69頁之臺北 北門郵局第7607號、第7608號存證信函及回執、臺北敦南郵 局第38號存證信函暨回執）。
㈤上訴人於98年5月19日將系爭房屋及系爭承租權處分讓與陳 柏檜，並收受425萬元（見原審卷一第147-151頁之不動產買 賣契約書）。
㈥上訴人於98年5月22日以臺北敦南郵局第114號存證信函將前 項出售情形通知被上訴人，見有臺北敦南郵局第114號存證 信函附卷足參（見原審卷一第70、71頁之存證信函暨回執） 。
㈦被上訴人於100年5月19日寄發板橋文化路郵局第3349號存證 信函請求上訴人應賠償合夥及其損害，上訴人於翌日收受（ 見原審卷一第199-204頁之存證信函暨回執）。 ㈧兩造締結系爭合夥契約後，迄未進行合夥清算（見本院卷第 94頁背面筆錄）。
㈨兩造同意系爭房屋及系爭承租權於100年5月20日與同年9月1 9日之價格並無波動，同意上開標的於100年5月20日之價格 與100年9月19日之價格相同（見本院卷第66頁背面筆錄）。五、被上訴人依民法第184條第1項、民法第680條準用同法第544 條規定（擇一為勝訴判決），請求上訴人賠償其損害1,000 萬元本息，並追加代表兩造間之合夥依民法第184條第1項、 第680條準用同法第544條規定（擇一為勝訴判決），請求上
訴人賠償兩造間之合夥1,000萬元本息，為上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯，是本件爭執要點厥在於：㈠上訴人有無 處分系爭房屋及系爭承租權之權利？㈡被上訴人本於個人之 權利，依民法第184條第1項、民法第680條準用同法第544條 規定（擇一為勝訴判決）請求上訴人給付被上訴人1,000萬 元本息，有無理由？㈢被上訴人代表兩造間之合夥依民法第 184條第1項、民法第680條準用同法第544條規定（擇一為勝 訴判決）請求上訴人給付1,000萬元本息，有無理由？茲析 述本院得心證之理由如下：
㈠上訴人有無處分系爭房屋及系爭承租權之權利？ ⒈按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公 同共有。」；「公同共有物之處分及其他之權利行使，除 法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」民法第 668條、第828條第3項分別定有明文。由此可知合夥財產 為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之 全部，並無所謂應有部分存在。是合夥營業之移轉，除法 令或契約另有規定外，非經合夥人全體同意，不得為之。 經查：兩造於93年2月5日締結系爭合夥契約（已成立生效 ），約定由上訴人出資1,250萬元、被上訴人則提供系爭 房屋及系爭承租權作價1,250萬元作為出資，雙方依系爭 合夥契約之約定共同經營不動產開發事業，上訴人事後以 江進木積欠其借款債權250萬元轉作合夥出資款，被上訴 人則為平衡合夥財產出資保障，同意將已作價出資為兩造 間合夥財產之系爭房屋稅籍變更登記為上訴人，並將屬於 兩造間合夥財產之系爭承租權移轉予上訴人，雙方並約定 改以上訴人名義辦理申購土地事宜（見上開兩造不爭執事 項㈠、㈡、本院卷第66頁筆錄）。可見被上訴人原有之系 爭房屋及系爭承租權，已因事後與上訴人締結系爭合夥契 約而移轉為兩造間合夥財產，屬於兩造（合夥人）所公同 共有。至於被上訴人事後將屬於兩造間合夥財產之系爭房 屋稅籍變更登記為上訴人、並將屬於兩造間合夥財產之系 爭承租權讓與上訴人，以及向國有財產署申辦系爭承租權 過戶換約事宜，要因上訴人已提供江進木積欠之借款250 萬元轉作合夥出資款，為平衡合夥財產出資保障，並為便 利兩造事後另約定改以上訴人名義向國有財產署申購土地 事宜之履行，並不影響系爭房屋及系爭承租權屬於兩造間 合夥財產之認定結果。是上訴人除法令或契約另有規定外 ，非經合夥人全體同意，不得擅自將系爭房屋及系爭承租 權處分讓與他人。
⒉上訴人雖辯稱被上訴人將系爭房屋稅籍變更為上訴人、並
將系爭承租權讓與上訴人之目的，在於擔保江進木積欠伊 250萬元借款債務之清償云云，惟為被上訴人所否認。經 查：上訴人於締結系爭合夥契約後，為履行其就系爭合夥 契約之出資義務而將其對江進木之借款債權250萬元轉為 合夥出資款，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈡ 、本院卷第66頁筆錄），堪認屬實。是上訴人既已將其對 江進木之250萬元借款債權轉為兩造間之合夥財產，此後 江進木積欠250萬元借款債務之對象即為兩造間之合夥、 而非上訴人個人，可見被上訴人事後將系爭房屋稅籍變更 為上訴人、並將系爭承租權讓與上訴人，其目的顯非在擔 保「江進木積欠上訴人」250萬元借款債務之清償，事理 至明。至於證人江進木於上訴人涉嫌背信刑事案件（臺灣 臺北地方法院檢察署101年度偵字第1323號、101年度偵續 字第359號，下稱刑事背信案件）偵查中證述：「（問： 上訴人說要繳你去繳，你有無去繳？）我沒有，我覺得她 這樣說不合理。因為我已經把設籍的房子（按：指系爭房 屋）移轉給上訴人，本來是借錢，借錢時沒有擔保品，把 房屋給她是作為合作開發的擔保」、「（問：你或林秀麗 有委託陳淑霞處理事務？）沒有，我沒有委託、委任上訴 人處理事務。因為上訴人都在美國，我們只是合作關係」 、「…我的共同開發契約的意思是用賣房所得中的百分之 35還錢給陳淑霞，就可以還清250萬債款。」、「（問： 上訴人借款給你多少？）250萬元，我拿系爭房屋及土地 承租權（按：指系爭承租權）為擔保」等語（見本院更審 前卷二第40頁背面、41頁、42頁背面），僅係陳明其於系 爭房屋將來若出售時主觀上有以出售所得35%清償上開250 萬元借款債務之意思，乃系爭合夥契約成立後分配利潤如 何清償江進木積欠之借款方法而已，並非認為上訴人將對 江進木之借款債權250萬元轉作系爭合夥之出資款後，江 進木積欠250萬元借款債務之對象仍為上訴人，亦無以讓 與系爭房屋、系爭承租權以擔保「江進木積欠上訴人」 250萬元借款債務之清償，而於江進木未清償相關借款時 ，上訴人有權處分系爭房屋、系爭承租權以抵償江進木積 欠250萬元借款之意思。上訴人援引江進木前揭證述內容 ，據以辯稱伊將對江進木之250萬元借款債權轉為合夥出 資款後，仍為江進木之債權人，被上訴人將系爭房屋稅籍 變更登記為上訴人、並將系爭承租權讓與上訴人之目的， 在擔保江進木積欠伊借款債務之清償，伊於江進木未清償 相關借款時，即有權將系爭房屋、系爭承租權處分讓與他 人以抵償江進木積欠之250萬元借款債務云云（見本院卷
第83頁背面至84頁書狀），要與事實不符而不足採。又最 高法院70年台上字第104號判例意旨謂：「債務人為擔保 其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不 超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的 讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物 變賣或估價，而就該價金受清償。」等語，與本件被上訴 人將系爭房屋稅籍變更為上訴人、並將系爭承租權讓與上 訴人之目的，在平衡合夥財產出資保障並便利兩造事後約 定改以上訴人之名義辦理申購土地事宜之履行，二者基礎 事實不同，無從比附援引。上訴人援引上開最高法院判例 意旨，辯稱其雖未獲合夥人全體同意仍有權將系爭房屋及 系爭承租權處分讓與他人云云（見本院卷第83-86頁書狀 ），亦無足採。
㈡被上訴人本於個人之權利，依民法第184條第1項、民法第68 0條準用同法第544條規定（擇一為勝訴判決）請求上訴人給 付被上訴人1,000萬元本息，有無理由？
按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」民 法第682條定有明文。復按合夥財產為合夥人全體公同共有 ，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分 存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人 全體之同意，始得為之，此觀民法第668條、第827條第2項 、第828條第2項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約 另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之 同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例 為給付（最高法院91年度台上字第2334號判決意旨參照）。 是執行合夥事務之合夥人，如對公同共有之合夥財產有侵權 行為情形，或因過失致合夥財產受有損失而應負賠償責任時 ，在合夥清算前，亦僅合夥或合夥人全體得請求其賠償，而 無由個別合夥人請求賠償自己部分之餘地。經查：兩造締結 系爭合夥契約後，迄未進行合夥清算（見上開兩造不爭執事 項㈧），是被上訴人主張上訴人未獲合夥人全體同意即擅自 將系爭房屋、系爭承租權處分讓與他人，違反系爭合夥契約 之約定並致合夥財產受有損害，縱然為真（容後詳述），揆 諸前揭說明，上訴人自應對合夥或合夥人全體而非對個別之 合夥人負賠償責任，則被上訴人基於個人（合夥人）之權利 ，依民法第184條第1項、民法第680條準用同法第544條之規 定，請求上訴人賠償其個人1,000萬元本息（見本院更審前 卷三第124頁背面筆錄、本院卷第65頁背面筆錄)，揆諸前揭 說明，自屬無據，不應准許。被上訴人雖舉最高法院19年上 字第3150號判例、69年度台上字第699號及97年度台上字第
216號判決意旨謂其受有合夥之公同共有權利損害，故得逕 行訴請上訴人應賠償其個人損害云云（見本院卷第77-81頁 書狀），要有誤會，並無足採。
㈢被上訴人代表兩造間之合夥依民法第184條第1項、民法第 680條準用同法第544條規定（擇一為勝訴判決）請求上訴人 給付1,000萬元本息，有無理由？
⒈按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第544條 定有明文，上開規定於合夥人之執行合夥事務時準用之， 此觀民法第680條規定自明。又合夥財產為合夥人全體公 同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂 應有部分存在，故除法令或契約另有規定外，合夥營業之 移轉，非經合夥人全體同意，不得為之，詳如前述。而執 行合夥事務之合夥人，如因過失致合夥財產受有損失時， 對於合夥人全體，應負賠償責任；又損害賠償目的在於填 補所生損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態， 應將損害事故發生後之變動狀態考慮在內，故被害人請求 賠償，算定被害物之價格時，應以起訴時之市場為準，被 害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，最高 法院20年上字第2760號及21年上字第2760號判例、101年 度台上字第115號判決意旨闡釋甚明。又公同共有物權利 之行使，固應得公同共有人全體之同意，如事實上無法得 全體公同共有人同意時（如對造係利害關係相反），而有 起訴必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得 其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，非法所 不許（最高法院105年度台上字第1247號判決意旨參照） 。經查：系爭房屋及系爭承租權為兩造間合夥之財產，詳 如前述。又上訴人於締結系爭合夥契約後，將其對江進木 之借款債權250萬元轉為合夥出資款，被上訴人則將已作 價出資為兩造間合夥財產之系爭房屋之稅籍逕變更登記為 上訴人、將屬於兩造間合夥財產之系爭承租權移轉予上訴 人，兩造並於93年3月22日檢附相關文件向國有財產署申 辦系爭承租權過戶換約，經國有財產署核符相關規定，而 於93年4月29日同意與上訴人簽訂國有基地租賃契約，兩 造並另約定改以上訴人名義辦理相關土地申購事宜（見上 開兩造不爭執事項㈠、㈡），且依系爭合夥契約第3條第2 款之約定，上訴人應於取得國有財產署核准承購系爭房屋 基地之證明文件應繳承購款時七日內繳納相關價款以為第 2次付款（合夥出資，見原審卷一第17頁），由此可見上 訴人依兩造締結之系爭合夥契約及事後補充協議約定，確
有執行系爭合夥契約之相關事務情形，洵堪認定。又上訴 人於98年5月19日將系爭房屋及系爭承租權處分讓與陳柏 檜，並收受425萬元（見上開兩造不爭執事項㈤）。而被 上訴人主張上訴人處分系爭房屋及系爭承租權之過程，未 曾徵得被上訴人同意等語，未見上訴人加以爭執，亦堪採 信。據此，上訴人執行系爭合夥契約相關事務，違反系爭 合夥契約關於應共同開發697及696地號土地之約定，且在 未經合夥人全體同意下，即擅自將屬合夥財產之系爭房屋 及系爭承租權處分讓與陳柏檜，其執行合夥事務自有可歸 責於己之過失而侵害兩造間合夥財產自應對兩造間之合夥 負損害賠償責任。被上訴人於提起本件訴訟前，已於100 年5月20日請求上訴人負損害賠償責任（見上開兩造不爭 執事項㈦），系爭房屋及系爭承租權於100年5月20日之價 格與同年9月19日之價格價相同（見上開兩造不爭執事項 ㈨），本院更審前依兩造之聲請送請宏大不動產估價師聯 合事務所（下稱宏大事務所）就系爭房屋在可承購坐落之 系爭土地條件下、與系爭承租權於100年9月19日之價格鑑 定結果為592萬3,420元，有宏大事務所檢附之不動產估價 報告書在卷足憑（見外收之不動產估價報告書第106頁） ，是上訴人擅自將系爭房屋及系爭承租權處分讓與陳柏檜 後，而僅向陳柏檜收取425萬元，顯然低於系爭房屋及系 爭承租權應有之價格，益見上訴人擅自處分系爭房屋及系 爭承租權確已造成兩造間合夥財產損害592萬3,420元。而 系爭合夥契約之合夥人僅兩造而已，上訴人之利害又與兩 造間之合夥相反，被上訴人主張由其代表兩造間之合夥， 依民法第680條準用同法第544條規定，訴請上訴人應賠償 兩造間合夥592萬3,420元，及自101年2月25日（被上訴人 已於100年5月20日催告上訴人賠償合夥損害，見上開兩造 不爭執事項㈦）起至清償日止按年息5%計算之利息（民法 第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定參照） ，洵屬有據，應予准許；至於被上訴人請求上訴人應給付 兩造間之合夥逾上開金額部分，尚嫌無稽，不應准許。又 被上訴人主張代表兩造間之合夥依民法第680條準用同法 第544條規定，請求上訴人負賠償責任既有理由，則被上 訴人主張代表兩造間合夥依民法第184條第1項規定，請求 上訴人應賠償兩造間之合夥損害，即無庸再予審究，附予 敘明。
⒉又上訴人於93年間申購系爭房屋之坐落基地後，因系爭房 屋僅使用697地號土地部分範圍，國有財產署因而洽地政 機關辦理分割事宜，增加697-1、697-2、697-3地號即系
爭土地後，因上訴人逾期未繳款，經國有財產署註銷申購 案，國有財產署事後依國有財產法相關規定，將696、696 -1、697、697-1、697-2地號國有土地公開標售，而由陳 柏檜得標（陳柏檜購得上述土地後，於97年間將696、697 地號土地合併為696地號土地，原696-1、697-1、697-2地 號土地合併為696-1地號土地），嗣檢具畸零地合併使用 證明書申請承購系爭土地，上訴人因與國有財產署就系爭 土地訂有租賃契約，依土地法第104條規定有依同樣條件 優先承購權利，然上訴人於98年5月19日將系爭房屋出售 予陳柏檜，並與陳柏檜於同日檢附建築改良物所有權買賣 移轉契約書及契稅繳款書影本等件向國有財產署申請過戶 換約，經國有財產署審查符合規定，同意與陳柏檜訂立國 有基地租賃契約，上訴人即無土地法第104條優先購買權 ，國有財產署遂於98年9月8日核發系爭土地產權移轉證明 書予陳柏檜等情，有國有財產署北區分署103年1月2日台 財產北處字第10240021180號函在卷足憑（見本院更審前 卷二第128-131頁）。由此可知陳柏檜係應國有財產署之 公開標售而標得系爭土地相鄰土地，可見兩造締結系爭合 夥契約後，雖可依系爭承租權而優先申購系爭房屋坐落基 地即系爭土地，惟並不必然可向國有財產署申請購得相鄰 之697、697-1、697-2、696、696-1地號土地，是宏大事 務所雖一併就鑑定標的與鄰地696、696-1地號土地合併開 發條件下、鑑定標的依98建0518號建造執照（即陳柏檜整 合相關土地後所申請之建造執照）事後與鄰地696、696-1 地號土地合併開發條件下進行鑑定系爭房屋及系爭承租權 之價格（見外放之不動產估價報告第106頁），然此等價 格均不適合作為認定上訴人違反系爭合夥契約擅自將系爭 房屋及系爭承租權處分讓與他人所造成兩造間合夥損害金 額之標準。又被上訴人雖主張系爭土地為畸零地，且本件 估價條件已載明可與鄰地合併開發，而屬依不動產估價技 術規則規定應以限定條件估價者，而宏大事務所出具之不 動產估價報告即採正常價格估價，其鑑定方式顯有違誤云 云，然按「本規定用詞定期如下：…、限定價格：指具 有市場性之不動產，在下列限定條件之一所形成之價值， 並以貨幣金額表示者：㈠以不動產所有權以外其他權利與 所有權合併為目的。㈡以不動產合併為目的。㈢以違反經 濟合理性之不動產分割為前提。」不動產估價技術規則第 2條第2款定有明文。本院更審前囑託宏大事務所進行鑑定 之函文已載明：「…㈡鑑定條件：⑴系爭房屋可承購坐落 基地即系爭土地。⑵如系爭房屋短期內可與鄰近週邊土地
（包括697、696地號土地）合併開發，其開發利益為何？ ㈢鑑定時點：98年5月19日、100年9月19日」等語（見本 院更審前卷二第101頁），而宏大事務所據以進行鑑定時 ：「開發利益的分配我自依法院的來文第二、三點估價條 件已有估價合併開發效益。…本案依據特別價格或限定價 格去估算結論是否會一致要看估價條件而定，本案第二、 三點（按：即指前揭法院囑託鑑定函文記載內容）即為特 別條件，在這些條件下，用限定或正常價格估價，因估價 條件一樣，所以結論也是相同」、「依法院來函要求評估 的是697-3地號土地租賃權之價格…」、「（問：鑑定本 案時有無考量土地租賃權期間係至100年底為止？）依基 地租賃契約，得申請續租，所以我們是以可以續約為條件 估價」等語，亦據宏大事務所之鑑定人陳柏宏陳明在卷（ 見本院更審前卷三第55頁背面至56頁筆錄），可見宏大事 務所檢附之不動產估價報告就系爭房屋及系爭承租權於10 0年9月19日之價格（與100年5月20日價格相同）鑑定結果 有何不當情形，被上訴人主張宏大事務所出具之不動產估 價報告顯然有誤云云（見本院卷第78-81頁書狀），並無 可採。此外，被上訴人並未再舉何證據證明上訴人擅自處 分系爭房屋及系爭承租權造成兩造間合夥之損害為1,000 萬元，其徒以兩造締結系爭合夥契約時曾以系爭房屋及系 爭承租權約定作價1,250萬元，據以主張上訴人擅自處分 系爭房屋及系爭承租權造成兩造間合夥之損害為1,000萬 元云云（見本院卷第78-79頁書狀），並無可採。 ⒊至於證人江進木於刑事背信案件偵查中證述：「（你或林 秀麗有委託陳淑霞處理事務？）沒有，我沒有委託、委任 陳淑霞處理事務。因為上訴人都在美國，我們只是合作關 係。」等語（見本院更審前卷二第41頁），要在說明被上 訴人或其證人個人並無另外委託上訴人情形，並無否認上 訴人有出名登記為屬於系爭合夥契約財產之系爭房屋稅籍 名義人、系爭承租權之承租人，並應於取得國有財產署核 准承購系爭房屋基地後繳納相關價款等受託執行系爭合夥 契約相關事務情形，且上訴人確有執行系爭合夥契約相關 事務，詳如前述，上訴人援引江進木前揭證述內容，辯稱 其未曾執行系爭合夥契約之相關事務，並無民法第680條 準用同法第544條規定之適用云云（見本院卷第86頁背面 至87頁書狀），並無可採。又上訴人違反兩造締結系爭合 夥契約之約定，且在未徵得被上訴人同意下，擅自將屬於 兩造間合夥財產之系爭房屋及系爭承租權處分、讓與陳柏 檜，其所侵害者乃屬於兩造間合夥財產之系爭房屋及系爭
承租權本身，是計算上訴人前揭行為造成兩造間合夥之損 害金額自應以系爭房屋及系爭承租權之價格為準，且上訴 人已將其對江進木之借款債權轉為合夥出資，則對江進木 之250萬元借款債權已成為兩造間合夥之財產，均詳如前 述。上訴人辯稱縱認為其應對兩造間合夥負賠償責任，則 損害賠償金額應以上訴人於98年5月19日將系爭房屋及系 爭承租權出售予陳柏檜之425萬元，扣除上訴人之出資額 250萬元、上訴人繳付系爭房屋契稅、房屋稅及系爭土地 租金18萬5,828元後為156萬4,172元云云（見本院卷第88 頁正反面書狀），亦不足採。
六、綜上所述，上訴人違反兩造締結系爭合夥契約之約定，且未 徵得被上訴人同意，即擅自將屬於兩造間合夥財產之系爭房 屋及系爭承租權處分讓與陳柏檜，造成兩造間之合夥受有損 害，應賠償兩造間之合夥損失592萬3,420元。兩造締結系爭 合夥契約後尚未進行清算，無由個別合夥人請求賠償自己部 分之餘地；系爭合夥契約之合夥人僅兩造而已，上訴人之利 害又與兩造間之合夥相反，被上訴人自得代表兩造間之合夥 請求上訴人賠償兩造間之合夥所受損害。至於被上訴人主張 可請求上訴人賠償其個人所受損害，以及兩造間合夥財產所 受損害金額為1,000萬元云云，均不足採；上訴人辯稱自己