臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第77號
上 訴 人
即被上訴人 張曼隆（即眾望法律事務所）
被 上訴 人
即 上訴 人 洪淑華（即高尾昌惠）
被 上訴 人 楊金峯（即高尾金峰）
上 二 人
訴訟代理人 劉興業律師
被 上訴 人 洪林聰
林素華
洪明豐
上 三 人
訴訟代理人 陳啟昌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104 年11月
30日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第205 號第一審判決各自
提起上訴，張曼隆並為訴之追加，本院於106 年2 月7 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除減縮部分外關於命洪淑華給付超過新臺幣捌拾萬零柒佰零參元，及其中肆拾肆萬捌仟柒佰肆拾伍元自民國一百零一年五月二十九日起、新臺幣貳拾肆萬柒仟伍佰元自民國一百零三年八月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，張曼隆在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。洪淑華其餘上訴駁回。
張曼隆上訴、追加之訴、其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定、減縮部分外）、第二審訴訟費用由洪淑華負擔百分之九，餘由張曼隆負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判， 經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位 之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上 字第1145號判決要旨參照）。上訴人即被上訴人張曼隆於原審 提起客觀預備合併之訴，原審就其先位聲明第1 項為張曼隆一 部勝訴、一部敗訴之判決，先備位聲明第2 項為敗訴之判決， 且認張曼隆前開先位聲明勝訴部分之備位聲明無庸再論斷，被 上訴人即上訴人洪淑華就其敗訴部分提起上訴，依上開說明， 洪淑華上訴部分之備位之訴即生移審之效力。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條 第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：……二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應 受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。張曼隆於本院言詞辯論時 ，追加第二備位聲明：被上訴人洪林聰、林素華、洪明豐（下 稱洪林聰等3 人）應共同給付洪淑華800 萬元，及自101 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由張曼隆 代為受領（見本院卷二第79頁背面）。經核係本於民法第179 、委任契約、民法第242 條，請求洪林聰等3 人將800 萬元返 還洪淑華，由其代為受領之之同一基礎事實，相關訴訟資料亦 可援用，揆諸上開規定，應准其追加。又張曼隆於原審先備位 之訴第1 項均請求：洪淑華、被上訴人楊金峯（下稱洪淑華等 2 人）應連帶給付1,360,714 元，及其中994,845 元自101 年 5月29日起，其中118,369元自104年2月17日起，其中247,500 元自102 年10月30日起，加計法定遲延利息。於本院言詞辯論 時表示減縮為：洪淑華等2 人應連帶給付1,301,814 元，及其 中935,945 元自101 年5 月29日起，其中247,500 元自102 年 10月30日起，加計法定遲延利息（見本院卷二第80頁），合於 前揭規定，應予准許。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者 外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他 情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、 第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人即被上訴人張 曼隆於本院準備程序終結前提出交通銀行高雄分行函文、民國 102 年3 月28日劉興業律師函文、102 年5 月21日上訴人洪淑 華函文、康和診所診斷證明書、網路留言資料、代墊規費總表 、洪淑華信函、授權書、借據、委任契約、建物所有權狀、臺 北市中山區公所函、警告函、確認書及筆錄、財政部100 年綜 合所得稅清單、臺灣臺北地方法院（下稱北院）執行處證明書 、不動產交易流程要點、提存書等資料（見本院卷一第75-76 、107-110 、142 、167- 188、219 、237-242 頁；本院卷二 第14頁），並聲請訊問證人鄭志成（見本院卷一第199 頁背面 ）；上訴人即被上訴人洪淑華、被上訴人楊金峯提出彰化銀行 匯款回條、張曼隆行程、照片、臺灣臺北地方法院檢察署（下 稱北檢）103 年度偵字第15902 號不起訴處分書、臺灣高等法 院檢察署（下稱高檢署）102 年度上聲議字第2907號處分書、
102 年5 月3 日眾望法律事務所函、洪淑華電子郵件附檔、洪 淑華診斷證明書等資料（見本院卷一第83-99、129-136、194- 196 頁；本院卷二第6 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防 禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷二第25頁背面、第26 頁、第82頁背面、第83頁）。另張曼隆於準備程序終結後提出 臺北市地政士公會函文（見本院卷二第89、90頁）、民事撤回 起訴狀影本（見本院卷二第91-93 頁）；洪淑華提出另案歷審 判決（見本院卷二第96-113頁），除合於民事訴訟法第447 條 第1項但書第3款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平， 已經張曼隆、洪淑華釋明（見本院卷二第82頁背面），合於上 開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：
張曼隆起訴主張：洪淑華於87年12月28日委任伊辦理其父洪金 木遺產即坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 ○00000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭遺產）之分配及納稅事宜，約定律 師酬金為新臺幣（下同）30萬元及取得遺產之30% ，相關規費 支出預付20萬元，待案畢結算退補（下稱系爭委任契約）。楊 金峯為洪淑華之夫，以其等為旅居日本華僑、牙醫師證書等文 件取信伊，洪淑華並與伊口頭約定更改為辦理其所有臺北市○ ○區○○○路○段00號房屋（下稱洪淑華房屋）被查封之啟封 ，原法院94年度訴字第4407號請求支票背書等事件、95年度訴 字第2380號分割租金債權事件之訴訟代理人，辦理定期調閱土 地謄本及查看系爭遺產上承租戶狀況等事宜。洪淑華尚欠伊律 師酬金30萬元及代墊費用864,845 元，扣除預付款20萬元，應 給付994,845 元；亦未給付出售系爭遺產第1 期價金30% 律師 費之利息118,369元；復未給付第2期價金30%律師費247,500元 。另其餘繼承人洪林聰、林素華、洪明豐（下稱洪林聰等3 人 ）擬出售系爭遺產予訴外人陳嘉珍，伊為洪淑華就相關法律問 題發函，惟洪淑華為規避給付伊律師費用，於101 年4 月11日 終止委任，與洪林聰等3 人共謀隱匿系爭遺產實際交易價格及 洪淑華可分配金額，致伊受有800 萬元之損害。爰依系爭委任 契約第3 條、第10條，及民法第179 條、第184 條、第185 條 ，請求㈠先位聲明：⒈洪淑華等2 人應連帶給付1,360,714 元 ，及其中994,845元自101年5 月29日起，其中118,369元自104 年2月17日起，其中247,500元自102 年10月30日起，加計法定 遲延利息。⒉洪淑華等2人及洪林聰等3人（下稱洪淑華等5 人 ）應連帶給付800萬元，及自101 年4月25日起加計法定遲延利 息。㈡備位聲明：⒈洪淑華等2 人應連帶給付1,360,714 元， 及其中994,845元自101年5月29日起，其中118,369元自104年2 月17日起，其中247,500 元自102 年10月30日起，加計法定遲
延利息。⒉洪林聰等3 人應連帶給付洪淑華800萬元，及自101 年4 月25日起加計法定遲延利息，並由張曼隆代為受領。 洪淑華則以：系爭委任契約係處理遺產分配之家事事件，張曼 隆向伊請求所得遺產30% ，即屬後酬，依律師倫理規範第35條 第2 項，不得請求。縱非後酬，惟系爭委任契約第3 條、第10 條約定之真意，乃慮及伊積欠遺產稅如未能實際分得遺產，則 以30萬元作為律師費，並就規費實支實付；倘能分得遺產，則 以遺產之30% 充作律師費並抵付規費，無庸再支付30萬元。伊 分得遺產為2,897,692 元，故張曼隆之律師費應為869,308 元 。至張曼隆稱代墊規費共864,845 元，並無證據證明，且代墊 規費亦應包含在上開律師費用內，況代墊費已罹於時效云云， 資為抗辯。
楊金峯則以：伊非洪金木之繼承人及系爭委任契約當事人，張 曼隆請求伊連帶給付，顯無理由。縱伊提供洪金木土地謄本、 牙醫師證書、銀行帳戶等文件予張曼隆，亦不足以證明係以背 於善良風俗方法損害張曼隆權利等語，資為抗辯。 洪林聰等3 人則以：張曼隆與洪淑華間之委任關係，與伊等無 涉。又伊等將系爭遺產以1 億1,560 萬元出售，係本於土地共 有人之合法權利行使，且因系爭遺產另有產權糾紛造成價格減 損，伊等實無為幫助洪淑華規避張曼隆之委任報酬，而將系爭 遺產以低價讓售之理，是伊等自無與洪淑華、楊金峯同負侵權 行為損害賠償責任等語，資為抗辯。
原審判命洪淑華應給付張曼隆1,302,314 元，及其中936,445 元自101 年5 月29日起，其中247,500 元自102 年10月30日起 ，加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。張曼隆提起上 訴，聲明：
㈠上訴聲明
⒈原判決關於駁回張曼隆後開第二項之訴部分廢棄。 ⒉⑴先位聲明：洪淑華等5 人應連帶給付張曼隆800 萬元， 及自101 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。
⑵備位聲明：洪林聰等3 人應連帶給付洪淑華800 萬元， 及自101 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，並由張曼隆代為受領。
㈡追加第二備位聲明：洪林聰等3 人應共同給付洪淑華800 萬 元，及自101 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，並由張曼隆代為受領。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
洪淑華等5人答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行聲明均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 洪淑華提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命洪淑華給付本息部分（除減縮部分外）暨該部 分假執行之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部分，張曼隆在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
張曼隆答辯聲明：
㈠洪淑華之上訴駁回。
㈡如受不利判決，請求就備位部分判決：
洪淑華等2 人應連帶給付上訴人張曼隆1,301,814 元，及其 中935,945 元，自101 年5 月29日起，其中247,500 元，自 102 年10月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
願供擔保，請准宣告假執行。
㈢原審判命洪淑華給付減縮為：
洪淑華應給付人張曼隆1301,814元，及其中935,945 元，自 101 年5 月29日起，其中247,500 元，自民國102 年10月30 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 洪淑華等2人答辯聲明：
㈠張曼隆備位聲明及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 〔張曼隆就原審判決駁回請求楊金峯給付1,360,714 元本息 部分，及先備位聲明第1 項中之58,400元（含請求101 年 4 月11日終止系爭委任契約後支出之代墊費用28,400元及 張曼隆將尚欠報酬30萬元，加上代墊規費864,845 元，減 去預付20萬元，誤算為994,845 元，多算之3 萬元），及 利息118,369 元之遲延利息，未聲明不服，已告確定〕上訴人主張前揭事實，提出繼承系統表、律師證、臺北市國稅 局中正稽徵所統一編號編配通知書、洪淑華信函、系爭房地土 地謄本、土地買賣合約書、戶籍謄本、楊金峯之護照及牙醫師 相關證照（含執照、免許證、登錄濟證明書）、委任契約、存 證信函、起訴狀、開庭通知、撤回起訴狀、調卷資料、陳國堂 冒名地狀之行政法院資料、上訴人之律師函文、提存書、鑑定 報告書、不動產市價預估單、行政陳報狀、民事陳述意見狀、 北院民事執行處函、解除委任文件、土地謄本、代墊規費總表 、楊金峯帳戶資料、存證信函回執、郵局記錄、洪林聰等人起 訴狀、開庭通知書、北院通知書及判決（含94年度訴字第4407 號、90年度訴字第1254號）、協議書、收據、照片、律師倫理 規範逐條釋義、臺北行政執行處執行訊問筆錄、錄音光碟及譯 文、授權書、感謝信、臺北市國稅局回函、張曼隆為楊金峯進
行訴訟案件之訴訟費用收據、楊金峯之訴狀（含刑事告訴狀、 陳報狀、起訴狀）及證物、北檢傳票、北院通知書、支票影本 、不動產買賣契約、洪林聰名片、陳永誠律師回函、土地所有 權買賣移轉契約書、民事委任狀、送達證書、土地登記申請書 、調解筆錄及起訴狀、陳國堂律師事務所網路資料、轉讓書、 合作契約書、契約書、委任契約書、洪淑華函文及回執、張曼 隆與洪淑華契約為證（見原審卷一第12-133、144- 152、180- 352 頁；原審卷二第8-46、58-62 、228-293 、369-373 、38 8-391 頁；原審卷三第92-113、127-142 頁）。 兩造不爭執事實：
㈠兩造就原證4、5、6之形式及實質真正均不爭執。 ㈡張曼隆曾於95年1 月26日匯款335 萬元至楊金峯所有之華南 銀行信維分行0000000000000 號帳戶；於98年3 月4 日、4 月17日、99年3 月29日、100 年3 月25日分別匯款90,600元 、108,179 元、115,871 元、115,871 元至楊金峯所有之華 南銀行營業部0000000000000 號帳戶。 ㈢楊金峯曾委任張曼隆辦理原證50、51、52案件。 ㈣洪淑華所有門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段00號及32號 1 、2 樓房地，於86年8 月5 日遭臺北市國稅局查封，經張 曼隆辦理，於87年10月1 日啟封。
㈤張曼隆於87年12月28日與洪淑華於該日簽署系爭委任契約。 系爭委任契約內容「洪金木遺產分配及稅捐繳交等案件」嗣 經口頭約定更改為原證3 、11、37、38、39等委辦事項。 ㈥張曼隆代理洪淑華於88年10月19日簽訂合作契約書。 ㈦張曼隆於95年2 月20日代理洪淑華為原審臺北簡易庭95年度 北調字第41號與訴外人林清油、林洪源及洪林聰等3 人間分 割租金債權訴訟。
㈧張曼隆代理洪淑華與洪林聰於95年3月31日簽訂協議書。 ㈨張曼隆自95年起至100 年3 月25日止代理洪淑華收取系爭遺 產租金。
㈩洪林聰等3 人於100 年8 月11日委由陳國堂律師以臺北中山 郵局1372號存證信函通知洪淑華稱系爭遺產以127,000,000 元出售予訴外人陳嘉珍；洪淑華則於100 年8 月22日覆以臺 北南陽郵局1971號存證信函。洪林聰等3 人、林素華及洪明 豐後於100 年10月19日發函林洪源，稱此一買賣契約已經解 除，改以156,000,000 萬元出售，收受第一期價金6,000 萬 元，扣除佣金363 萬元、律師費300 萬元、訴訟費358,400 元及其他費用，共計45,511,542元，餘款14,488,458元，共 有人每人第一期款部分，分得2,897,692 元，並於同日提存 之，洪淑華、楊金峯並未異議。系爭遺產於101 年1 月30日
移轉登記予訴外人彭漢卿。
洪淑華於100 年8 月5 日委任張曼隆辦理臺北行政執行處90 年度地稅執專字第16851 號、90年度稅字第5656號案件。 系爭遺產經臺北行政執行處委託宏觀不動產估價師事務所鑑 定，於100 年6 月9 日之價格為190,407,000 元，洪林聰、 林素華及洪明豐對此無意見，洪淑華則委任張曼隆具狀表示 系爭遺產總價約為318,680,000 元至364,200,000 元。 洪淑華於101 年3 月22日委任張曼隆辦理北院101 年度司執 字第16389 號強制執行事件，而於101 年3 月28日具狀表示 系爭遺產價值應介於3 億元至4 億元間。
洪淑華於101年4月11日終止系爭委任契約。 林洪源於101年5月15日委任張曼隆函洪林聰等3人。張曼隆先位主張依系爭委任契約關係、民法第184 條第1 項後 段、第185 條之規定，請求洪淑華給付1,301,814 元本息，及 洪淑華等5 人連帶給付張曼隆800 萬元本息；備位主張依委任 契約關係、民法第184 條第1 項、第185 條、第242 條，請求 洪淑華等2 人給付1,301,814 元本息，及洪林聰等3 人連帶給 付洪淑華800 萬元本息，由張曼隆代為受領；追加第二備位主 張依委任契約關係、民法第179 條、第242 條，請求洪林聰等 3 人共同給付洪淑華800 萬元本息，由張曼隆代為受領云云， 此為洪淑華等5 人所否認，並以前詞置辯。
㈠系爭委任契約費用部分：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號民事判例）。查系爭委任契約第3 條約定： 「酬金：尚欠30萬元，取得遺產之30% 充作律師費」（見 原審卷一第33頁），已明定系爭委任契約尚有報酬30萬元 未付，且以取得遺產30% 充作律師費用。洪淑華雖辯稱： 系爭委任契約第3 條係指如未能實際分得遺產，則以30萬 元作為律師費；倘能分得遺產，則以遺產之30% 充作律師 費，張曼隆不得再請求30萬元云云，然系爭委任契約第3 條中，30萬元與遺產30% 兩費用間，並無「或」字連接， 已難認定此兩費用無法併存，且洪淑華迄今未能就上開兩 費用約定不併存乙節提出證據以實其說，其所辯自無足採 。
⒉洪淑華辯稱：系爭委任契約第3 條有關以取得遺產30% 充 作律師費部分，乃係後酬約定，違反律師倫理規範第35條 第2 項規定，應為無效云云。查律師倫理規範第35條第2 項於92年9 月7 日修正前規定：「律師不得就家事或刑事
案件之裁判結果約定後酬」，而依家事事件法第3 條第3 項第6 款有關遺產之家事事件為「因繼承回復、遺產分割 、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求 事件」，而系爭委任契約雖約定「茲為洪金木遺產分配及 稅捐繳交等事件委任張曼隆律師…」（見原審卷一第33頁 ），然雙方之後口頭約定更改為辦理洪淑華房屋被查封之 啟封，及原法院94年度訴字第4407號請求支票背書等事件 、原法院95年度訴字第2380號分割租金債權事件訴訟代理 人，並辦理定期調閱土地謄本及查看系爭遺產上承租戶狀 況，進行訴訟及和解談判等委辦事項，為兩造所不爭執（ 見不爭執事項㈤），則洪淑華實際委件張曼隆處理之事務 乃其所有房屋啟封、票據事件、分割債權等事件，均非家 事事件法第3 條第3 項第6 款所定之家事事件，自無律師 倫理規範第35條第2 項之適用，是洪淑華此部分置辯，亦 無可取。
⒊洪淑華復辯稱：其與張曼隆約定以遺產之30% 充作律師費 並抵付相關規費云云。然系爭委任契約以手寫補充約定： 「已預先支付20萬，充作承辦案件規費、電話費等必須開 銷，待案件結束，再結算，多退少補」，與系爭委任契約 第3 條並非列於同一條項（見原審卷一第33頁），顯然系 爭委任契約第3 條所稱之律師費用並不包含必須開銷費用 ，且雙方既已明定必須開銷費用「待案件結束，再結算， 多退少補」，顯見必須開銷費用與律師費用係分別獨立計 算；況系爭委任契約亦無律師費用得抵充必須開銷費用之 約定，洪淑華前揭所辯，實屬無據。
⒋系爭委任契約既約定酬金30萬元，並以取得遺產之30% 做 為律師費，且必須開銷另行實支實付，則：
⑴附表所示101 年4 月11日前代墊規費僅348,745 元為系 爭委任契約所定之必須開銷費用：
①附表所示101 年4 月11日後代墊規費應為28,900元， 原審誤計算為28,400元（見原審判決第19頁），而張 曼隆請求代墊規費總額864,845 元，應減去28,900元 ，故101年4月11日前代墊規費正確數額應為835,945 元，合先敘明。
②洪淑華訴訟代理人於本院準備程序時稱：附表有關機 票及代書費部分爭執，其餘部分不爭執等語（見本院 卷一第199 頁背面）。而附表所示101 年4 月11日前 代墊規費為835,945 元，其中機票費用2 筆計65,900 元（見原審卷第201 、208 頁），代書費用52筆，共 438,100 元（見本院卷一第228 、229 頁），是洪淑
華就附表所示101 年4 月11日前代墊規費中，已不爭 執其中331,945元為必須開銷費用（計算式：835,945 －65,900－438,100＝331,945）。 ②張曼隆主張：洪淑華與楊金峯當年主動邀請其偕女友 2 人至日本商談案情，順便一遊，表示所有機票、住 宿、交通一切開銷由洪淑華支付云云，然為洪淑華所 否認，自應由張曼隆就赴日商討案情及洪淑華同意支 付機票費用等有利於己之情節負舉證之責。張曼隆雖 提出赴日照片16張（見本院卷一第95-99 頁），惟均 係旅遊照片，無法認定有商討案情之情事；張曼隆復 提出洪淑華寫予其之信函一紙，其中雖記載「我再請 你（按指張曼隆）和李小姐來日本遊玩，散散你的心 情好嗎」（見本院卷一第171 頁），然此僅為洪淑華 曾邀請張曼隆至日本遊玩，未見洪淑華同意支付張曼 隆赴日之食宿、機票費用，則張曼隆至日本遊玩之機 票費用難認系爭委任契約之必須開銷費用，是張曼隆 將機票費用65,900元計入必須開銷費用，請求洪淑華 支付，顯非可採。
③張曼隆主張：洪淑華非常重視系爭遺產權益，約定由 其代找代書固定時間申調謄本及查訪土地出租云云， 然洪淑華否認曾指示張曼隆每3 個月要調閱地籍資料 ，亦應由張曼隆就雙方曾約定由代書每3 個月申調謄 本及查訪土地出租等有利於己之情節負舉證之責。證 人鄭志成即代為申請謄本資料之代書於本院證稱：其 受張曼隆委任辦理系爭遺產申請土地謄本、地籍圖謄 本及到現場勘查、訪價等事宜等語（見同上卷第209 頁背面），並提出張曼隆事務所於87年12月30日發給 鄭志成代書函文，其內記載：「一、本所係受下列土 地繼承人之一洪淑華女士委任辦理……㈡代辦內容： ⒈定期（即至少每三個月乙次，急用時須隨時聲請） 至地政機關聲土地謄本（若有建物謄本亦一併聲請） 、地籍圖謄本及土地異動索引等土地建物權利相關資 料。⒉定期（同上）至土地現場及周圍勘查訪價。⒊ 若有願購買，該土地或持分者，請仲介（事成，仲介 費用將另洽洪淑華女士另議……」（本院卷一第215 頁），然上開函文為張曼隆自行製作發函予鄭志成之 私文書，且鄭志成亦僅證稱係由張曼隆委任其申調資 料，是鄭志成前揭證詞及上開函文僅能證明張曼隆委 由鄭志成進行上開事項，並不足證明上開事項係洪淑 華曾要求張曼隆以每3 個月之頻率代為申辦土地建物
謄本等事宜。又鄭志成證稱：本來是三個月申請一次 ，但有時候3 個月內又要申請，所以會有6,200 元及 8,300 元差異等語（同上卷第210 頁），復證稱：一 般申請土地登記簿等資料是規費、車馬費共2,000 元 ，其收費6200元或8300元，是因為三個月內最少有3 、4 次或4 、5 次不等，其有問為何要這麼常申請， 張曼隆有提過好像土地之前有被偷賣等語（同上卷第 211 頁背面），惟依此計算，等於不到1 個月就申請 1 次，頻率之高有違常理，顯已逾越必要程度，難認 屬系爭委任契約所約定之必須開銷費用。另鄭志成證 稱：張曼隆口頭上有說可找買方來買系爭遺產，所以 其去訪價、找建設公司去看土地，看完後請他們吃個 飯，所以費用有22,000元之請款等語（同上卷第210 頁），然22,000元部分共有4 筆計8,8000元，並無相 關餐飲收據為憑，且仲介土地買賣並不必然要請買方 飲宴，顯已超出系爭委件契約之委任範圍，張曼隆亦 無法證明洪淑華同意支付此4 筆請買方飲宴之費用， 亦難認屬系爭委任契約之必須開銷費用。惟洪淑華不 否認委請張曼隆調取系爭遺產之土地建物謄本等資料 ，本院審酌鄭志成證稱：地政規費為100 元至200 元 ，其事務所離地政事務所騎機車約10分鐘，坐計程車 約100 元上下，依行情幫客戶去地政機關申請一次謄 本除規費外約1,000 元1500元不等（同上卷第211 頁 及其背面、第213 頁），認本件申請一次資料合理費 用應為1,200 元，每年申請1 次即屬合理範圍，則自 88年至101 年間共14年，每年申請1 次之代書費應為 16,800元（計算式：120014＝16,800），逾此部分 則非必須開銷費用，不應准許。
④按律師之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消 滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127 條第5 款、第128 條前段分別定有明文。洪淑華抗辯 張曼隆請求代墊費已經罹於時效云云，然系爭委任契 約約定代墊費係於案件終結時結算，張曼隆就代墊費 用請求權自於委任契約終止時方得行使。查洪淑華係 於101 年4 月11日終止系爭委任契約，為雙方所不爭 執（見不爭執事項），則張曼隆請求代墊費時效應 自101 年4 月11日起算，而其係於103 年2 月17日起 訴，亦有原法院收狀戳為證（見原法卷一第3 頁）， 期間尚未逾2 年，洪淑華所為時效抗辯，要屬無據。 ⑤從而，附表所示101 年4 月11日前代墊規費中，僅有
348,745 元為系爭委任契約所定之必須開銷費用（計 算式：331,945＋16,800＝348,745） ⑵張曼隆依系爭委任契約可請求洪淑華給付30萬元律師費 及代墊必須開銷費用348,745 元，扣除洪淑華預付20萬 元，張曼隆尚得請求448,745 元。又洪淑華終止系爭委 任契約後，張曼隆即於101 年5 月18日以臺北北門郵局 第1848號存證信函催告洪淑華於文到5 日內給付律師費 及代墊必須開銷費用，洪淑華於101 年5 月23日收受， 有存證信函及回執可查（見原審卷一第129-133 頁）， 是洪淑華應於101 年5 月28日給付，惟洪淑華迄今未付 ，則張曼隆應得請求洪淑華給付448,745 元，及自101 年5 月29日起加計法定遲延利息。
⑶就767,921 元律師費，張曼隆得請求洪淑華給付自101 年5月29日至104年2月15日止之法定遲延利息104,458元 ：
①張曼隆主張：洪林聰等3人於101 年2月21日提存出售 系爭遺產第一期價金中洪淑華應得價金2,897,692 元 ，洪淑華應支付30% 之律師費869,308 元，扣除張曼 隆代收洪淑華之100 年度租金所得101,387 元（扣除 約定要給付張曼隆之酬金後之餘款）後，洪淑華尚應 給付767,921 元，洪淑華於104 年2 月16日委託訴訟 代理人劉興業律師寄送同額支票予張曼隆，但未給付 遲延利息，洪淑華尚應給付101 年5 月29日至104 年 2 月16日間利息118,369 元云云。
②洪淑華對為給付系爭遺產出售第一期價金之30% 律師 費而於104 年2 月16日寄送767,921 元支票予張曼隆 一事不爭執（見原審卷三第66頁），並有上開支票在 卷可憑（見原審卷二第373 頁），堪信為真。惟洪淑 華就系爭委任契約報酬應自101 年5 月29日起加計法 定遲延利息，業如前述，則洪淑華就上開767,921 元 律師費應再給付自101 年5 月29日至104 年2 月15日 間利息104,458 元（計算式：767,921 993/365 0.05＝104,458.29，小數點下四捨五入），逾此部分 之請求，即無理由。
⑷洪淑華應給付張曼隆出售系爭遺產第二期分配款30% 之 律師費用247,500 元：
①洪淑華於102 年10月29日因出售系爭遺產而取得第二 期分配款825,000 元，為兩造所不爭執（見原審卷二 第381 頁），並經證人林凱即經辦上開分配款之律師 於原審證述屬實（見原卷二第380 頁反面），堪信為
真。
②洪淑華取得第二期分配款時間雖在其終止系爭委任契 約後，然洪淑華於與張曼隆之通話中同意依約定給付 按取得遺產30% 計算之律師費，有電話錄音光碟及譯 文在卷可憑（見原審卷二第35、36頁），是張曼隆自 得請求洪淑華給付第二期分配款825,000 元之30% 律 師費用247,500元（計算式：825,00030%＝247,500 ）。然洪淑華口頭同意支付此律師酬金時，未與張曼 隆約定給付期限，核屬核屬無確定期限之給付，應以 張曼隆請求洪淑華給付之意思表示到達洪淑華翌日起 算遲延利息，張曼隆未能提出請求送達洪淑華之證明 ，本院即以張曼隆於原審104 年8 月3 日言詞辯論更 正聲明時，為意思表示到達洪淑華之日，是此部分遲 延利息應自103 年8 月4 日起算，逾此部分之利息請 求，即無理由，應予駁回。
⒌洪淑華辯稱：其與楊金峯自87年至94年止已先後匯款233 萬元及日幣100 萬元給張曼隆，作為委辦案件之律師費用 ，剩餘款項應與其代墊款抵銷云云。然洪淑華於87至95年 間委任張曼隆進行之案件，除本件外尚有23件，此為洪淑 華所不爭執（見本院卷一第190 、191 頁），洪淑華既稱 上開233 萬元及日幣100 萬元支付此23件訴訟之律師費用 尚有剩餘，自應由洪淑華就此有利於己之事實負舉證之責 ，惟洪淑華迄今未能舉證，則其抵銷之抗辯自無足採。 ⒍綜上，張曼隆得依系爭委任契約之約定，請求洪淑華給付 律師酬金及代墊必須費用448,745 元、利息104,458 元、 律師費247,500元，共800,703元，及其中448,745元自101 年5 月29日起、247,500 元自103 年8 月4 日起，均至清 償日止之法定遲延利息，其先、備位聲明逾此部分則無理 由，應予駁回。另張曼隆主張楊金峯應與洪淑華連帶給付 部分，因原審就此部分為張曼隆敗訴之判決，縱洪淑華就 不利於己部分提起上訴，對楊金峯之備位之訴亦不生移審 效力，張曼隆備位聲明請求楊金峯連帶給付部分，並不合 法，應予駁回。
㈡張曼隆之舉證，並未能使本院產生洪淑華等5 人共同侵害張 曼隆應得律師報酬，或洪林聰等3 人就系爭遺產出售價金短 少分配予洪淑華之確信：
⒈按委任契約依民法第549 第1 項規定，不論有無報酬，或 有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被 上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴 人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損
害。同法條第2 項規定：「於不利於他方之時期終止契約 者，應負損害賠償責任」，其所謂損害，係指不於此時終 止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定 之報酬（最高法院62年台上字第1536號民事判例要旨參照 ）。張曼隆主張：洪淑華於104 年4 月11日對其終止系爭 委任契約，且楊金峯提供醫師執照及執業許可等文件，知 悉委任情事，洪林聰等3 人亦知悉系爭委任契約內容，洪 淑華等5 人共同侵害其應得律師費之利益云云。然洪淑華 既得依民法第549 條第1 項隨時終止系爭委任契約，則其 依法終止系爭委任契約，乃權利之正當行使，非背於善良 風俗之方式，尚難以此而認洪淑華違反民法第184 條第1 項後段之規定；況洪淑華亦同意依約支付律師報酬，有前 揭電話譯文在卷可憑（見原審卷二第36頁），難認洪淑華 有侵害張曼隆律師報酬之不法意圖；且系爭委任契約之律 師報酬，依前揭判例意旨，亦不得列為終止系爭委任契約 所受之損害。洪淑華終止系爭委任契約既非侵權行為，自 不得徒以楊金峯、洪林聰等3 人亦知悉系爭委任契約內容 ，即謂其等共同侵害張曼隆之其律師報酬800 萬元，張曼 隆前揭主張，即無可採。
⒉張曼隆主張：台灣大華不動產估價師聯合事務所（下稱大