臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第767號
上 訴 人 呂湘香
訴訟代理人 韓邦財律師
李玟潔律師
譚智文律師
被 上 訴人 焦經國
訴訟代理人 徐松龍律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
105年7月6日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第28號第一審判決
提起上訴，並就備位之訴為訴之變更，本院於106年1月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認被上訴人對於平元政之違約金債權超過新臺幣貳仟零柒拾捌萬壹仟元部分不存在。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於變更之訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。 又在第二審為訴之變更合法 者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決， 當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該 判決之上訴為裁判。本件上訴人在原審就備位之訴係聲明： 原法院101年度司執火字第42558號拍賣抵押物強制執行事件 （下就法院部分稱執行法院，事件部分稱系爭執行事件）， 就被上訴人主張之新臺幣（下同）2,542萬5,000元違約金債 權，超過自民國97年3月29日起至104年6月22日止按本金300 萬元之週年利率5%計算部分，應予剔除；嗣於本審變更聲明 為：確認被上訴人對於訴外人平元政之違約金債權超過2,07 8萬1,000元部分不存在（見本院卷第116頁正面）。 被上訴 人雖表示不同意（同上卷頁背面），惟上訴人變更前後之請 求基礎事實，均係基於伊為平元政之第三順位抵押權人，被 上訴人為第一順位抵押權人，其於系爭執行事件中主張之違 約金債權高達2,542萬5,000元， 遠逾本金300萬元數倍之多 ，平元政竟怠於行使違約金酌減權，伊為保全自己債權，乃 代位平元政請求法院酌減該違約金債權，核與上揭規定相符 ，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人主張：平元政先後向被上訴人、訴外人黃麗華借 款300萬元、500萬元，嗣於100年10月27日向伊借款1,100萬
元，均提供其所有坐落新北市○○區○○段○○○段000000 00地號土地（下稱新店土地）， 依序設定普通抵押權300萬 元、最高限額抵押權500萬元及1,100萬元供作擔保。又平元 政未清償債務，被上訴人乃聲請強制執行，經執行法院拍賣 上開土地得款2,868萬元， 並於104年8月18日製成分配表（ 下稱系爭分配表）， 被上訴人主張之債權除本金300萬元外 ，另有違約金2,542萬5,000元，共計2,842萬5,000元，獲得 分配2,474萬9,076元，致伊無法分配受償，惟被上訴人得優 先受償者應以設定之抵押權金額為限，其違約金債權應為普 通債權，伊已於法定期間對系爭分配表聲明異議等情。爰依 強制執行法第41條第1項規定， 求為將系爭執行事件就被上 訴人所主張2,842萬5,000元之債權額， 減為300萬元參與分 配之判決（此為上訴人先位之訴，未繫屬本院之原備位之訴 部分，不予贅述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服 提起上訴，並將備位之訴變更改主張：被上訴人與平元政係 約定每萬元每日30元計算違約金，換算成年息高達109.5%， 顯然過高， 應以法定最高利率週年利率20%計算始為相當， 是該違約金債權應酌減為2,078萬1,000元，而平元政始終怠 於行使請求法院酌減違約金之權利， 爰依民法第242條、第 252條規定，代位平元政請求法院酌減上開違約金， 請求確 認被上訴人對平元政超過週年利率20%計算之違約金債權不 存在等情。上訴及變更備位聲明：㈠原判決關於駁回先位聲 明部分廢棄。㈡系爭執行事件就被上訴人所主張2,842萬5,0 00元之債權額，應減為300萬元。 ㈢備位聲明：確認被上訴 人對於平元政之違約金債權超過2,078萬1,000元部分不存在 。
三、被上訴人則以：伊之抵押權登記為普通抵押權，並非最高限 額抵押權，設定登記時已載明違約金以每日每萬元30元計算 ，為抵押權擔保之範圍，自得優先受償。又上訴人不得於分 配表異議之訴合併提起備位之確認之訴，其先位、備位聲明 亦不符合互相排斥不能並存之條件，且違約金酌減為形成權 ，上訴人不得以確認訴訟方式提起，其無確認之法律上利益 ， 而違約金酌減請求權亦非屬民法第242條得代位行使之權 利。另平元政曾於系爭執行程序中對伊提起債務人異議之訴 ，主張其債務已因清償而消滅，請求塗銷抵押權及撤銷執行 程序，經判決敗訴確定，足見其無怠於行使權利之情事。基 於契約自由原則，平元政願依約定之違約金履行，自不容上 訴人介入主張。況上開違約金於抵押權設定時即已登記，為 上訴人設定第三順位最高限額抵押權時所得知悉，並得評估 違約金金額及其將來受償之可能性，其不得代位平元政請求
法院酌減違約金。再者，伊與平元政間之借款債權無利息之 約定，僅有違約金之約定，意在督促平元政按時清償，其未 依約履行，致違約金增加，非可歸責於伊，且致伊發生資金 調度問題，現負債幾億元，本件違約金並無過高之情事等語 ，資為抗辯。答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。四、查平元政先後向被上訴人、 黃麗華及上訴人借款300萬元、 500萬元與1,100萬元，並提供其所有新店土地依序設定普通 抵押權（第一順位）300萬元、最高限額抵押權（第二順位） 500萬元及（第三順位）1,100萬元與其三人。嗣被上訴人以 平元政未清償借款為由，聲請拍賣抵押標物，執行法院拍賣 新店土地得款2,868萬元， 於104年8月18日製成系爭分配表 ，被上訴人主張之債權為：本金300萬元外及違約金2,542萬 5,00 0元（共2,842萬5,000元），獲得分配2,474萬9,076元 等事實，有平元政簽發與上訴人之本票、上訴人之他項權利 證明書、被上訴人之他項權利證明書、抵押權設定契約書、 土地登記謄本、系爭分配表可稽（見原審卷第23、24、35、 36、80 -83頁，本院卷第54、80-81頁）， 並經本院調閱系 爭執行案卷核閱無訛，復為兩造所不爭執，應堪信為真。五、先位之訴部分：
㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限；得優先受 償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債 權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及 於強制執行程序中發生者為限。最高限額抵押權人就已確定 之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利； 前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾 最高限額範圍者，亦同。 民法第861條、第881條之2分別定 有明文。前者為普通抵押權，後者為最高限額抵押權，第86 1條第2項及最高限額抵押權之規定， 均係96年3月28日修正 民法物權編時增訂，揆諸增訂第861條第2項立法理由揭櫫： 「為兼顧第三人及抵押權人之權益， 並參照本法第126條關 於短期消滅時效之規定，爰增訂第2項， 明定得優先受償之 利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權， 以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強 制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大」。對照 增訂第881條之2立法理由為：「…二、最高限額抵押權所擔 保之債權，其優先受償之範圍須受最高限額之限制，亦即須 於最高限額抵押權所擔保之債權確定時，不逾最高限額範圍 內之擔保債權，始為抵押權效力所及， 爰於第1項明定原債 權之限制規定。…三、關於最高限額之約定額度，有債權最
高限額及本金最高限額二說，目前實務上採債權最高限額說 （最高法院75年11月25日第22次民事庭會議決議參照），觀 諸外國立法例日本民法第398條之3第1項、 德國民法第1190 條第2項、我國動產擔保交易法第16條第2項亦作相同之規定 ，本條爰仿之。於第二項規定前項債權之利息、遲延利息或 違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵 押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確 定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高 限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。詳言之 ， 於當事人依第881條之1第2項規定限定一定法律關係後， 凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。直接所生 ，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法律關係 交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔保範 圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生， 固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收 受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履 行債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，亦包括在內。 準此觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違 約金，自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關 係過程中，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制， 此即為本條規範意旨所在」， 並於第881條之17排除準用第 861條第2項之規定。自上開立法過程、條文規定及立法理由 ，可知普通抵押權設定之金額，係指債權本金而言，該債權 之利息、遲延利息及違約金不受設定金額之限制，均得優先 受償，為避免範圍無限制擴大，乃以第861條第2項規定予以 限制；但在最高限額抵押權則採取不同之立法方式，無論是 原債權、利息、遲延利息或違約金，均以登記之最高限額為 範圍。易言之，在普通抵押權，擔保範圍內之利息、遲延利 息、違約金與債權本金合計超過設定金額， 除受民法第861 條第2項規定之限制外，仍得就實行抵押權所得優先受償。 ㈡查被上訴人與平元政間所設定者為普通抵押權，登記之權利 價值300萬元、清償日期96年9月25日、違約金每日每萬元30 元，有被上訴人提出之他項權利證明書及抵押權設定登記契 約書可證（見原審卷第35、36頁），按諸前開說明，其債權 與違約金並不受登記權利金額之限制。 又被上訴人係於101 年4月30日聲請強制執行， 有其聲請狀上執行法院收狀章戳 可查（見原審卷第78頁）， 因平元政屆至約定之96年9月25 日並未清償，違約金債權自翌日96年9月26日發生， 尚在其 聲請強制執行前之五年內，依民法第861條第2項規定，自得 優先受償。上訴人恝置民法第861條規定不論， 逕執最高限
額抵押權之規定， 主張被上訴人僅能於300萬元範圍內優先 受償云云，顯有誤會。其先位之訴，依強制執行法第41條第 1項規定提起分配表異議之訴， 請求將被上訴人之分配金額 減為300萬元，為無理由，不應准許。
六、備位之訴部分：
㈠上訴人得否提起本件備位之訴：
⒈按對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就 其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之，但不得行同種訴訟 程序者，不在此限，民事訴訟法第248條著有明文。 又分配 表異議之訴，法無明文限制，非不得與他種訴訟合併提起。 本件上訴人就備位之訴，於本審變更為：代位平元政請求法 院酌減違約金，求為確認被上訴人對於平元政之違約金債權 ，超過2,078萬1,000元部分不存在，此部分非屬專屬管轄訴 訟，本院就先位與備位之訴均有管轄權，且皆適用普通訴訟 程序，依上開規定，上訴人應得合併提起。被上訴人指摘： 上訴人不得合併提起本件備位之訴云云，委無可採。 ⒉再按客觀預備合併之訴，其先位聲明與備位聲明雖應為相互 排斥而不能並存，惟訴之客觀合併之目的在使相同當事人間 就私權紛爭，得以利用同一訴訟程序辯論及裁判，節省當事 人與法院勞費，避免裁判發生矛盾，達到訴訟經濟及統一解 決紛爭之目的。又民事訴訟法並未限制客觀訴之合併之型態 及種類，基於處分權主義之原則，應尊重當事人有關行使程 序處分權之意思，對其所提起客觀合併之訴之型態、方式及 內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事 人適時審判請求權之精神。是在先位聲明與備位聲明，並非 相互排斥，即學說上所稱之「不真正預備合併」，依現行民 事訴訟法之精神，應許提起（最高法院97年度台上字第1458 號判決參照）。本件上訴人提起先位與備位之訴之聲明，雖 非相互排斥，惟上訴人之目的意在以一訴訟程序，解決被上 訴人對於平元政之違約金債權金額糾紛，被上訴人訴訟上之 地位及攻擊防禦並無不利，按諸上開說明，自無不許之理。 被上訴人以：上訴人之先位、備位聲明不符合互相排斥不能 並存之條件為由，指摘不得提起云云，應無足取。 ㈡上訴人得否提起確認之訴及其訴有無確認利益： ⒈按民法第252條規定之違約金核減權，係屬法院職權， 該條 規定並未賦與當事人以形成權，債務人自不得提起形成之訴 ，僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減（最 高法院85年度台上字第2995號判決參照）。本件上訴人以平 元政怠於行使權利請求法院酌減違約金為由，代位平元政請 求法院酌減違約金，求為確認被上訴人對於平元政之違約金
債權超過2,078萬1,000元部分不存在，按諸上開說明，並無 不合。被上訴人辯稱：違約金酌減為法院之形成權，上訴人 不得以確認訴訟之形式提起乙節，尚非可採。
⒉次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被 上訴人對於平元政之違約金債權是否過高，攸關上訴人能否 分配受償及受償金額，此觀系爭分配表即明（見原審卷第83 頁，本院卷第80-81頁）。 則上訴人私法上之地位有受侵害 之危險，此項危險得以本件確認判決除去之，其就本件確認 訴訟有即受確認判決之法律上利益甚明。
㈢上訴人得否代位平元政請求酌減違約金：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。 所謂怠於行 使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行 使者而言。又此項代位權行使之範圍， 就同法第243條但書 規定旨趣推之，不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行 為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分 、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人 皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。 ⒉查違約金酌減請求權，並非專屬於債務人本身之權利，於債 務人怠於行使時，其他債權人非不得代位行使，被上訴人辯 稱：違約金酌減請求權，非屬債權人得代位行使之標的云云 ，洵非可採。又平元政雖曾以伊已清償被上訴人之借款債務 為由，在系爭執行程序中提起債務人異議之訴，請求被上訴 人塗銷抵押權及撤銷系爭執行程序， 經原審法院於以101年 度訴字第3377號判決駁回其訴，平元政不服提起第二審上訴 ，遭本院以102年度上字第653號判決駁回其上訴，平元政不 服提起第三審上訴， 終經最高法院以103年度台上字第2510 號裁定駁回其上訴確定，有上開判決、裁定及確定證明書可 憑（見本院卷第33-39、55-67頁）。惟通觀該訴訟之判決、 裁定，平元政從未以約定之違約金過高為由，請求法院酌減 ，業經本院調取上開案卷核閱無誤，其於系爭執行程序中亦 未為此項主張，堪見有怠於行使請求法院酌減違約金之情事 。上訴人依民法第242條規定，代位平元政行使該權利， 請
求法院酌減違約金，自屬有據。被上訴人辯稱：平元政曾提 起上開訴訟，並未怠於行使權利云云，亦不可採。 ⒊被上訴人雖辯稱：平元政與伊間就借款債權並無利息之約定 ，僅約定違約金，並願依約定違約金履行，上訴人自不得介 入；該違約金約定為上訴人設定第三順位最高限額抵押權時 所得知悉，得評估違約金之數額及其獲償之可能性，上訴人 不得再代位主張云云。查平元政與被上訴人間之借款債務， 雖未約定利息而僅有違約金之約定，然衡以其等間違約金以 每日每萬元30元計算，逐日發生，實際上兼有利息之功能， 而借款人每因需款孔急，對於借款條件常多所退讓，為社會 生活中所常見，不能以借款人借款時同意違約金之條件，即 謂其願依約履行，不得請求法院酌減至相當之數額，否則民 法第252條將成具文。 又平元政與被上訴人間約定之違約金 固於抵押權設定時併予登記在案，然平元政是否清償債務、 尚欠之債務及違約金之數額， 均非上訴人於100年10月31日 設定第三順位最高限額抵押權登記時（見原審卷第24頁）所 得預知。是尚難以其違約金業經登記，即謂上訴人不得代位 平元政為主張，被上訴人是項辯解，亦非足取。 ㈣本件約定之違約金是否過高應予酌減及其相當數額為何： ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。 違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，並衡量債務人若能如期 履行債務時，債權人可得享受之一切利益為斟酌之標準，而 非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又約定之違 約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認 為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前 開規定， 核減至相當之數額（最高法院49年台上字第807號 、51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例參照）。 ⒉查平元政與被上訴人約定之違約金為每萬元每日30元計算， 以被上訴人主張平元政尚欠其借款本金300萬元計算， 每日 之違約金為9,000元（3,000,00010,000X30=9,000）， 每 年為328萬5,000元（9,000X365=3,285,000）， 如以利息之 計算方式，其週年利率高達109.5%（3,285,0003,000,000 X100= 109.5）。按我國目前處於低利率時代， 各銀行之有 擔保放款之週年利率大都不超過4%， 又依銀行法第47條之1 第2項規定銀行之現金卡及信用卡之週年利率不得超過年利 率15%，一般債權之利率則依民法第205條規定超過週年利率 20%者，無請求權。 本件被上訴人與平元政間雖無利息之約 定，惟上開違約金之約定係按日依債權額之一定比率逐日發 生，實與利息相當，若坐令收取，無異鼓勵迴避法定最高利
率規定，藉以巧取高利，況被上訴人並未能舉證證明平元政 如按期清償其可享受之利益為何，其所辯因平元政未還款， 導致資金調度出問題，現負債好幾億云云，然未舉證以明之 。本院審酌上情，認被上訴人與平元政約定之違約金，確屬 過高，上訴人代位平元政請求酌減按週年利率20%計算， 核 與民法第205條容許借款人取得利息之最高限度相符， 並杜 規避法律索取高利之門，應屬適當而可採。查被上訴人與平 元政約定借款之清償日為96年9月25日， 平元政屆期未清償 ，自翌日即同年月26日起算違約金（執行法院自清償日起算 違約金，容有違誤），迄執行法院所定計算終止日104年6月 22日止，為2,825日（計算式：96年9月26日至103年9月25日 ，共計7年，365日X7年=2,555日，103年9月26日至104年6月 22日，共計270日，2,555日+ 270日=2,825日）， 被上訴人 得請求之違約金為464萬3,836元（3,000,000X20%365X2,8 25=4,643,836，小數點以下四捨伍入），亦即其於系爭分配 表主張之違約金債權2,542萬5,000元超過之2,078萬1,164元 （25,425,000-4,643,836=20,781,164）部分應予剔除， 該 部分債權即屬不存在，惟上訴人僅聲明請求確認2,078萬1,0 00元部分不存在，尚在上開範圍內，應屬有據。七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定， 先位之 訴請求將被上訴人之債權減為300萬元參與分配， 為無理由 ，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合 ，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。又上訴人就備位之訴於本審變更為請求 確認被上訴人對於平元政之違約金債權超過2,078萬1,000元 部分不存在，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第 2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴（先位之訴）為無理由，變更之訴（備 位之訴）為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蔡和憲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。