臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第759號
上 訴 人 賴方亨予
訴訟代理人 廖學興律師
潘英芳律師
陳柏瑋律師
上 訴 人 方孛夫
上二人共同
訴訟代理人 劉大正律師
被 上訴 人 吳素月
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理 人 張郁姝律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月31
日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第997號第一審判決提起上訴
，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為 之，民事訴訟法第440 條前段定有明文。次按，當事人應為 送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。民 事訴訟法第149 條第1 項第1 款規定甚詳。所謂「應為送達 之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為 送達之處所者而言。經查：被上訴人基於契約及繼承之法律 關係起訴請求上訴人連帶給付新臺幣（下同）2,500 萬元及 法定遲延利息，經原審於民國104 年12月31日為被上訴人全 部勝訴之判決。應送達於上訴人之判決正本，送達地址均為 臺北市○○區○○○路000 號11樓，因無人收受而均於105 年1 月8 日寄存於派出所，有送達回證附卷可稽（見原審卷 第169 、170 頁），原審併依職權為公示送達，於105 年2 月1 日將公告黏貼於公告處（見原審卷第178 、179 頁）。 關於上訴人方孛夫部分，其於101 年6 月5 日經臺北市北投 區戶政事務所核准逕為住址變更登記於該戶政事務所，有其 戶籍資料在卷可稽（見原審卷第140 頁及本院卷第132 頁） ，依戶籍法第50條第1 項之規定：全戶遷離戶籍地，未於法 定期間申請遷徙登記，無法催告，經房屋所有權人、管理機 關、地方自治機關申請或無人申請時，戶政事務所得將其全 戶戶籍暫遷至該戶政事務所。可知上訴人方孛夫應係遷離原 戶籍地後，未申請遷徙登記，始經臺北市北投區戶政事務所 逕將其住址變更為該戶政事務所，故應認方孛夫之應受送達 處所不明，則原審依公示送達程序對其送達原判決正本自無
違誤，且因係依民事訴訟法第150 條之規定依職權為之，於 黏貼公告之翌日（即105 年2 月2 日）生效，是以，上訴人 方孛夫遲於105 年7 月26日始提起上訴，自屬逾越20日上訴 期間而不合法。關於上訴人賴方亨予部分，其於104 年4 月 29日入境臺灣，於同年5 月6 日辦理遷入登記，戶籍地址為 臺北市○○區○○○路000 號11樓，有其戶籍資料在卷可憑 （見原審卷第140 頁及本院卷第133 頁），惟原審104 年9 月11日調解程序通知書經送往該戶籍地址遭管理委員會退回 （見原審卷第136 頁），且104 年12月17日言詞辯論通知書 亦經寄存於派出所（見原審卷第153 頁），復核對賴方亨予 之入出境記錄，賴方亨予於104 年4 月29日入境後，於同年 7 月23日又出境，直至105 年3 月30日始入境（見原審卷第 154-3 頁及本院卷第62頁），意即自被上訴人於104 年8 月 14日起訴之日起，至同年12月31日原審判決之日止，上訴人 賴方亨予均不在我國境內，故上訴人賴方亨予雖於臺灣設籍 ，然恐乏久住之意思，且於原審時亦無長久居住於戶籍地之 事實，故上開戶籍地址應非上訴人賴方亨予之住居所。是以 ，原審將上訴人賴方亨予之原判決正本，送達至臺北市○○ 區○○○路000 號11樓之地址，自不能發生合法送達效力， 又因上訴人賴方亨予長久住居於國外，經本院向外交部領事 事務局函詢查得其曾填報國外住址為：3560 AVENIDA PANT ERA CARLSBAD CA 92009 （見本院卷第69、70頁），而此即 為上訴人賴方亨予目前美國駕駛執照上所載地址，此經賴方 亨予提供駕照正本經核對無訛，並影印存卷可參（見本院卷 第108 頁），復經被上訴人不爭執其形式真正（見本院卷第 120 頁），堪信上訴人賴方亨予確實居住於該地址，並非應 受送達處所不明，則原審認定其應受送達處所不明，而將原 判決正本為公示送達，尚有未洽，自不生合法送達之效力。 而被上訴人於105 年6 月24日向原法院聲請強制執行，上訴 人賴方亨予於同年7 月5 日因收受原法院之執行（扣押存款 ）命令，委請律師於同年月12日閱覽執行卷宗後始知悉原判 決內容，業經本院調取原法院105 年度司執字第68695 號卷 宗核閱無訛，則上訴人賴方亨予於105 年7 月26日提起上訴 ，未逾上訴期間。
二、再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項 第1 款定有明文。上訴人方孛夫之上訴雖不合法，惟因被上 訴人主張上訴人方孛夫與上訴人賴方亨予係因繼承關係而負 有連帶債務，此訴訟標的必須合一確定，依上開規定，上訴
人方孛夫自為上訴人賴方亨予之上訴效力所及。三、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為 必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又 前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條定有明文。復按當事人未於相當時期受合法之 通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為 判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451 條第1 項所稱之重 大瑕疵。經查：上訴人賴方亨予於美國尚有住居所，已如前 述，則原審於104 年12月17日之言詞辯論期日，並未向該地 址送達通知書，自屬未經合法通知上訴人賴方亨予，原審竟 依被上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決，依前開說明， 訴訟程序自有重大瑕疵。經本院通知兩造陳述意見後，上訴 人賴方亨予具狀表示不同意本院自為判決，請求將原判決廢 棄發回原審（見本院卷第77頁），且上訴人賴方亨予於原審 言詞辯論程序未受合法通知，其訴訟權益未能獲得保障，為 維持訴訟當事人之審級利益而保障其程序權，自有將本件發 回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢 棄，發回原審另為適當之處理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠
法 官 袁雪華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。