臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1880號
抗 告 人 公業保儀公
法定代理人 林于超
林克俊
林清和
林萬居
代 理 人 林淑娟律師
上列抗告人因與相對人林志誠等8人間返還價金等強制執行聲明
異議事件，對於中華民國105年10月17日臺灣臺北地方法院105年
度事聲字第459號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定及原法院司法事務官於民國一○五年八月十一日所為原法院一○五年度司執更一字第一一號裁定（處分）均廢棄。抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、本件債權人即抗告人執原法院103年度訴字第3039號民事判 決暨確定證明書正本為執行名義（下稱系爭執行名義），聲 請就相對人之財產，於繼承第三人即被繼承人林松助（下稱 林松助）之遺產範圍內連帶給付抗告人新臺幣 （下同）490 萬元及自民國98年7月25日起算之法定遲延利息範圍內為強 制執行，經原法院司法事務官認抗告人聲請執行之財產，非 屬林松助遺產範圍之財產，先後以105年度司執第31795號、 105年度司執更一字第11號裁定（處分） 駁回其強制執行之 聲請，另於105年6月2日以北院木105司執更一正字第11號函 知抗告人應另行查報可供執行之財產。抗告人不服而聲明異 議，經原法院以105年度事聲字第327號裁定駁回後， 於105 年6月20日陳報主張得就相對人林志誠繼承林松助對抗告人 名下如原裁定附表所示土地 （下稱系爭土地）19分之1為執 行，復於同年月23日更正執行標的物為林志誠繼承林松助對 系爭土地之派下權19分之1。 原法院司法事務官以抗告人聲 請對自己發扣押命令， 不符強制執行法第115條所稱之「第 三人」，抗告人可自行行使抵銷權，以滿足其執行債權為由 ， 於105年8月11日再以105年度司執更一字第11號裁定（處 分）駁回抗告人強制執行之聲請；抗告人聲明異議，亦經原 法院以司法事務官之認定於法並無不合，且林志誠尚未登記 取得系爭土地之物權，不得聲請執行林志誠對系爭土地享有 之公同共有權利為由，予以裁定駁回，抗告人仍不服而提起 本件抗告。
二、抗告意旨略以：依抗告人之規約約定，抗告人之公業會員具 身分權及財產權，且財產權屬公同共有，會員可自行退出，
但抗告人無法解除其身分權及財產權，且林志誠之債務與對 抗告人派下權，性質為不得抵銷之債務，本件仍有強制執行 之必要；另依最高法院98年度台抗字第18號裁定意旨，公同 共有之權利得與公同共有關係分離，本得為執行之標的，原 裁定顯有不當，求予廢棄等語。
三、按對於前三節及第115條至前條所定以外之財產權執行時 ， 準用第115條至前條之規定，原法院並得酌量情形， 命令讓 與或管理，而以讓與價金或管理之收益清償債權人。強制執 行法第117條定有明文。 又祭祀公業派下權乃派下員對於祭 祀公業所有權利義務之總稱，非存在於祭祀公業個別財產之 上，對於祭祀公業特定財產，並無具有派下權可言。派下員 得將其派下權全部或一部讓與其他派下員，亦得僅就收益權 為讓與，習慣上稱之為歸就或歸管，此於祭祀公業之設立目 的及本質，並無違背，尚非無效（台灣民事習慣調查報告第 755頁足參）。經查：
㈠系爭執行名義乃抗告人對相對人之被繼承人林松助有不當得 利返還請求權，依繼承之法律關係請求相對人於繼承林松助 之遺產範圍內給付490萬元本息， 即相對人對抗告人負有金 錢債務，而相對人林志誠為抗告人之派下員，對屬於祀產之 系爭土地固享有公同共有權利，惟該公同共有權利兼具身分 權及財產權之性質，並無應有部分，尚非屬金錢債權（最高 法院97年度台抗字第640號裁定意旨參照）， 則抗告人聲請 對林志誠就系爭土地之派下權為強制執行，應依強制執行法 第117條規定為執行方法， 原法院司法事務官認定該派下權 屬金錢債權， 依同法第115條規定有債權人與第三人同屬一 人之情形，可逕行使抵銷權以滿足其執行債權而不應准許， 尚有未洽。況林志誠對系爭土地之派下權既非其單獨所有， 而屬公同共有權利，除依抗告人之規約、派下員大會決議， 或法律另有規定外，依民法第828條規定， 不得單獨行使， 自不得以之抵銷自己之債務（最高法院104年度台上字第212 4號判決意旨參照）。
㈡次查， 抗告人既於規約第7條約定派下之會員權得由同輩分 之他人繼承或拋棄會份權，由全體會員均分之，有該規約附 卷可稽 （原法院105年度司執更一字第11號卷第37至38頁） ，依前揭說明，抗告人之派下如將派下權轉讓予其他派下員 ，既不影響公業之祭祀，於公業之目的及性質無違背，應無 不許之理由。 又強制執行法第117條所稱「命令讓與」係指 原法院將「債務人對於第三人之財產權」強制變價而言，即 「拍賣」、「變賣」，「作價交債權人承受」均包括在內， 實務上，執行處得以拍賣、變賣、或鑑價後，作價交債權人
承受等方式處理。則抗告人聲請執行林志誠對系爭土地之派 下權19分之1，得否於鑑價後， 作價交予抗告人承受等方式 處理，自有再詳加研求之必要。
㈢復按，債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行 後所得之數額仍不足清償債務時，原法院應命債權人於一個 月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者 ，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予 強制執行。強制執行法第27條第1項規定甚明。 基此，原法 院如認無法對系爭土地之派下權為執行，且查無相對人其他 繼承所得之財產可供強制執行時，亦應依上揭規定核發債權 憑證予抗告人，而不得逕以裁定駁回抗告人強制執行之聲請 。故原法院司法事務官逕駁回抗告人強制執行之聲請自有未 當，原裁定駁回抗告人之聲明異議，亦有未合。抗告意旨指 摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定及 原法院司法事務官於105年8月11日所為105年度司執更一字 第11號之裁定（處分）廢棄。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
書記官 劉文珠