臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第993號
上 訴 人 吳金松
訴訟代理人 吳 麒律師
柯政延律師
被 上 訴人 梁興邦
翁之靖
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
105年8月1日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3733號第一審判決
提起上訴，本院於106年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段0○段000 地號、 權利範圍132/10000之土地及其上門牌為臺北市○○ 路00號6樓之3房屋（下稱系爭房地）， 於民國97年4月11日 借名登記於被上訴人梁興邦名下，嗣經伊終止借名關係，訴 請梁興邦將系爭房地所有權移轉返還與伊，業經另案本院10 2年度重上字第418號判決勝訴，再經最高法院於104年1月22 日駁回其上訴確定；且伊因梁興邦就系爭房地設定抵押權受 有損害，請求梁興邦賠償，亦經原審102年度重訴字第528號 判決其應賠償新臺幣（下同）700萬元在案。 又訴外人吳祖 望未得梁興邦同意擔任其與被上訴人翁之靖借款之連帶保證 人，竟盜刻梁興邦印章，蓋印於其持交與被上訴人翁之靖之 借據（下稱系爭借據）「連帶保證人」處。嗣吳祖望屆期未 清償，翁之靖乃聲請原法院對吳祖望及梁興邦核發支付命令 （同院103年度司促字第23653號，下稱系爭支付命令）確定 後， 持之聲請對系爭房地強制執行（同院103年度司執字第 000000號，下稱系爭執行事件， 現併入同院102年度司執字 第143840號強制執行事件）。而梁興邦與翁之靖間實際上並 無連帶保證關係存在，梁興邦本得提起確認連帶保證契約關 係不存在之訴及債務人異議之訴，竟怠於行使權利，伊自得 代位梁興邦提起上開訴訟等情。 爰依民法第242條、強制執 行法第14條第2項規定， 求為㈠撤銷系爭執行事件之強制執 行程序，㈡確認翁之靖與梁興邦間就系爭支付命令所示借款 之連帶保證契約關係不存在之判決。原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈢確認翁之靖 與梁興邦間就系爭支付命令所示借款之連帶保證契約關係不 存在。
二、翁之靖則以： 吳祖望自100年5月間起陸續向伊借款共計100 萬元，原由訴外人邱台生擔任連帶保證人，邱台生死亡後， 吳祖望邀同梁興邦擔任連帶保證人，並交付系爭借據與伊收 執。吳祖望未清償借款，伊依法取得系爭支付命令，梁興邦 並無異議，嗣持確定之支付命令為執行名義聲請強制執行， 並無不法等語資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。梁興邦同意 上訴人之請求，並陳稱：伊不認識翁之靖，未擔任吳祖望借 款之連帶保證人，系爭借據上伊之印文為吳祖望盜刻後所蓋 等語。
三、查上訴人於97年4月11日將系爭房地借名登記為梁興邦所有 ，嗣終止借名關係，起訴請求梁興邦移轉系爭房地所有權， 經本院102年度重上字第418號判決梁興邦應將系爭房地所有 權移轉登記與上訴人，再經最高法院以104年度台上字第123 號裁定駁回梁興邦之上訴確定。又翁之靖以梁興邦為吳祖望 向伊借款之連帶保證人，吳祖望屆期未清償借款，聲請原法 院對梁興邦、吳祖望核發支付命令，於取得系爭支付命令確 定後，聲請原法院對系爭房地為強制執行等情。有系爭房地 異動索引、系爭房地登記簿謄本、原審101年度重訴字第658 號判決、 本院102年度重上字第418號判決、最高法院104年 度台上字第123號裁定、系爭借據、 系爭支付命令確定證明 書可稽（見原審卷第13-21、26-57頁），並經本審調取上開 案卷核閱無訛，復為兩造所不爭執，應堪信為真。四、關於上訴人代位提起債務人異議之訴部分： ㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴， 強制執行法第14條第1項、 第2項定有明文。 上開第2項規定為85年10月9日修正時所增 訂，立法理由揭櫫：「無實體上確定力之執行名義，未經實 體上權利存否之審查，債務人亦無抗辯機會，故此項執行名 義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，宜許債務人提 起異議之訴，以謀求救濟，爰增列第2項之規定」等語。 是 執行名義為確定判決或與確定判決有同一之效力者， 屬第1 項規定之範疇，至不具備與確定判決有同一效力之執行名義 ，則應適用第2項規定，提起債務人異議之訴。 ㈡查上訴人於本審表明係依民法第242條、 強制執行法第14條 第2項規定，代位梁興邦提起本件債務人異議之訴， 並指陳
原審依同條第1項規定予以論斷屬訴外裁判云云 （本院卷第 24、51頁正面、第54頁），其主張並無不明瞭或不完足之處 ，核無審判長行使闡明權之餘地，併此敘明。原審認上訴人 係依民法第242條、強制執行法第14條第1項規定提起本訴， 容有誤解。又翁之靖所執據以聲請強制行之執行名義，為原 法院於103年10月22日所核發，於同年12月5日確定之系爭支 付命令，有確定證明書可查（見原審卷第57頁），並經本院 調取該案卷核閱無誤。 查104年7月1日修正前民事訴訟法第 521條第1項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法 提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」，本條項 嗣於104年7月1日修正為： 「債務人對於支付命令未於法定 期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義」，惟依民事 訴訟法施行法第4條之4第1項、第2項規定：「支付命令於民 事訴訟法督促程序編依本施行法第十二條第六項公告施行後 確定者，適用修正後之規定。支付命令於民事訴訟法督促程 序編依本施行法第十二條第六項公告施行前確定者，債務人 仍得依修正前民事訴訟法第五百二十一條第二項規定提起再 審之訴。」 可知在104年7月1日修正前已確定之支付命令， 並不適用修正後之規定。換言之，系爭支付命令依修正前民 事訴訟法第521條第1項規定，與確定判決有同一之效力，依 前開說明，屬強制執行法第14條第1項規定之範疇。 本件上 訴人代位梁興邦提起債務人異議之訴，應依該條項之規定為 之，其表明依同條第2項規定， 代位梁興邦提起本件債務人 異議之訴，與法有所未合，難認有理。至於上訴人所執事由 ，是否符合同法條第1項規定 ，因非屬上訴人主張之訴訟標 的，自無庸予以論斷，併予敘明。
五、關於上訴人代位梁興邦提起確認連帶保證契約關係不存在之 訴部分：
㈠上訴人於原審及本審均主張梁興邦依法應對翁之靖提起確認 借款債權（應係連帶保證債權之誤）不存在之訴及強制執行 法第14條第2項債務人異議之訴，其怠於行使權利， 以民法 第242條之代位權為訴訟標的， 提起本件之訴（見原審卷第 10、158-159頁，本院卷第24頁）。 足見上訴人並非基於自 己地位提起確認債權不存在之訴，而仍係代位梁興邦提起， 合先敘明。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，為民法第242條本文所明定。 又債權 人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權 利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可 言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。 本件翁之靖
所取得之系爭支付命令，依修正前民事訴訟法第521條第1項 規定，與確定判決有同一之效力，業如前述，所謂與確定判 決有同一之效力，即係同法第400條第1項規定，就經裁判之 訴訟標的有既判力，而本件翁之靖據以聲請原法院核發系爭 命令之原因事實，為梁興邦為吳祖望向其借款之連帶保證人 ，即其與梁興邦間有連帶保證契約關係存在，對於梁興邦有 連帶保證債權，此為其訴訟標的，按諸上開說明，此訴訟標 的已經裁判有既判力，梁興邦即不得再對翁之靖提起確認連 帶保證契約關係不存在之訴（26年度渝上字第1161判例參照 ）， 否則該訴屬同法第249條第1項第7款「訴訟標的為確定 判決之效力所及」之情形。本件梁興邦既已不得對翁之靖提 起確認連帶保證契約關係不存在之訴，上訴人自無從代位梁 興邦對翁之靖提起確認其等間連帶保證契約關係不存在之訴 。從而，上訴人此部分之訴，與法亦有未合，尚難准許。 ㈢至於上訴人得否以自己之地位，提起確認翁之靖與梁興邦就 系爭支付命令所示之連帶保證契約關係不存在之訴，及該訴 上訴人是否有即受確認判決之法律上利益，因非屬上訴人所 主張者，非本審應予論斷範疇，附予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第242條、強制執行法第14條第2項 規定，代位梁興邦提起本件債務人異議之訴及確認梁興邦與 翁之靖間就系爭支付命令所示借款之連帶保證契約關不存在 之訴，均與法未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決， 所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蔡和憲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 黃麗玲