損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,105年度,392號
TPHV,105,上,392,20170222,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第392號
上　訴　人　萬協實業股份有限公司
法定代理人　陳清福
訴訟代理人　陳啟昌律師
被　上訴人　童日春
訴訟代理人　劉志忠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月
1日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2027號第一審判決提起上訴
，被上訴人並減縮起訴聲明， 本院於106年2月8日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除減縮部分外關於命上訴人給付逾新臺幣玖拾肆萬伍仟元本息，及該部分假執行之宣告，暨除減縮、確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除減縮、確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件被上訴人於 原審起訴請求上訴人應給付被上訴人新臺幣 （下同）175萬 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，原審判命上訴人給付154萬4,739元本息， 而 駁回其餘之訴，被上訴人就原審駁回部分，未聲明不服，嗣 於本院減縮請求上訴人應給付被上訴人150萬元及同前利息 （本院卷第64、66頁），核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規 定，應予准許。是被上訴人未聲明上訴及減縮聲明部分，均 已非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張： 上訴人於民國84年9月間推出臺大文豪預售 屋建案，廣告單載明：「師大美食廣場、全方位市場、高消 費客源、主題式美食、高租金回收」，伊在上訴人銷售人員 不斷強調地下1樓商場（下稱系爭商場）鄰近臺大、 師大商 圈，開店營運佳、回收快，可坐收高租金， 並以地下1樓平 面圖走道繪有麥當勞式4人用餐桌椅之廣告單 （下稱系爭廣 告），強調將來蓋好後就是如此，且其提出之房地預定買賣 契約書（下稱系爭契約） 所附之地下1樓平面圖即為廣告單



之平面圖， 附件2「建材設備說明」亦載明地下美食街提供 共同供食區餐桌椅，伊遂與上訴人簽訂系爭契約，以新臺幣 （下同） 315萬元購買門牌號碼為臺北市○○區○○街00號 地下1層之27（系爭契約書編為地下1樓28號，含共同使用部 分及停車位編號12號）之建物及基地持分（下合稱系爭不動 產）。詎上訴人未按設計圖及系爭廣告之平面圖施工，87年 底交付系爭不動產時，伊發現系爭商場之走道寬度不足，無 法擺設正常規格之桌椅作為共食區之用，系爭商場因此於89 年3月份開業短短4、5個月後即告關閉。 則上訴人交付之系 爭不動產不具兩造約定為美食金店面之效用，致價值減損， 已構成不完全給付。爰依修正前民法第227條規定， 類推適 用給付不能規定（本院卷第64頁背面），請求上訴人賠償15 0萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日（即102年3月16日）起算 之遲延利息。
二、上訴人則以： 伊提供系爭契約附件8所示平面圖用意僅在標 示系爭不動產之所在位置，且遍觀系爭契約與系爭廣告，並 無提供所謂「麥當勞式四人用餐桌椅」之約定，故系爭廣告 非系爭契約內容之一部。又系爭商場之攤位固包含有走道部 分，然法定走道僅須1.6米或1.1米之寬度，現場走道最窄處 寬度尚有3米，並無不符法令之處， 且麥當勞式四連型桌椅 之寬度為105公分，以其中較窄之3米空間擺設桌椅後，其寬 度仍有1.95米，仍符合1.6米之法定寬度。 又共食區設置之 方式或範圍，非系爭契約之內容，而桌椅擺置方式等可由美 食街商場管委會依商場用戶共同決定，非以設置於走道為唯 一方式，如設置於走道有所妨礙，仍可透過調整共食區設置 方式達到美食街之經營目的，自非可認屬物之瑕疵。另伊於 89年2月1日曾與商場主委、副主委及被上訴人等人協商，並 簽立協議書（下稱系爭協議書）， 約定由伊給付188萬元協 助地下商場營運開業後，日後商場之有關開業均與伊無關， 兩造既已達成和解，被上訴人不得再為損害賠償之請求。再 者，縱系爭商場走道無法擺設餐桌椅作為共食區之用屬於物 之瑕疵，該瑕疵應僅限於系爭不動產建物之共同使用部分， 而系爭不動產總面積為8.07坪， 共同使用面積為4.9坪，建 物總價金為100萬8,000元，伊因不完全給付所應負擔之損害 賠償， 應以61萬2,044元（1,008,000元×4.9÷8.07）為上 限云云置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人154萬4,739元，及自105年2 月1日起至清償日止之法定遲延利息， 並駁回被上訴人其餘 之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。




㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
被上訴人於本院為起訴聲明之減縮，並答辯聲明：上訴駁回 。
四、兩造不爭執事項（本院卷第20頁背面，並由本院依相關卷證 為部分文字修正）：
㈠兩造簽訂系爭契約， 被上訴人以315萬元（土地214萬2,000 元、地上物100萬8,000元）買受系爭不動產（原審卷㈠第15 至46頁）。
㈡被上訴人於87年11月2日付畢315萬元，並於87年11月10日登 記為所有權人，上訴人於87年12月23日交付系爭不動產（原 審卷㈠第150頁、第9、10、68頁）。
㈢上訴人銷售系爭不動產之廣告文案為「師大美食廣場」即系 爭廣告， 所附平面圖與系爭契約附件8之「地下一層平面圖 」內容相同（原審卷㈠第226至228頁、第46頁）。 ㈣兩造對於對造所提證物，除被證3之88年12月8日第四次會議 紀錄（原審卷㈠第70至72頁）有爭執外，形式真正均無爭執 。
五、被上訴人主張系爭不動產所在之地下1樓商場， 走道不能作 為共食區使用，無法達成契約預定經營美食廣場之效用，上 訴人應依不完全給付之法律關係，賠償伊所受價值減損之損 害150萬元。上訴人則否認，並以前詞置辯。 本件經依民事 訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理 並協議簡化爭點後， 兩造同意就本院105年5月6日準備程序 中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第20頁背面） 。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人交付之系爭不動產是否有瑕疵，致影響契約預定效用 ？
⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是 企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為 約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之 訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應 及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨 參照）。查被上訴人於出售系爭不動產時，系爭廣告刊載： 師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統 一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美 食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖 ，走道間擺設一排四人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩 側店面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處已經營業使用之



美食街照片，以示完工後之狀況等，有系爭廣告在卷足稽（ 原審卷㈠第226至228頁），且為上訴人所不爭執（如前 所載）。則依上開說明，上訴人出售系爭不動產並交付予被 上訴人，自應使系爭不動產具有廣告文字及圖片所表彰之品 質及效用。 又依系爭契約前言均記載：「...今確信本合約 符合誠信原則，並同意全部以契約書記載之各項條文及附件 為準...」（原審卷㈠第16頁）， 足見系爭契約之附件應為 該等契約內容之一部分，系爭廣告亦為其一。又系爭契約附 件二建材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同 供食區餐桌椅」（原審卷㈠卷第30頁），另系爭契約附件八 亦以與系爭廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場 ）」（原審卷㈠第45、46頁）明白圖示「商場」之空間、隔 局，標示出走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供食 區，足見上訴人出售系爭不動產，亦應擔保具有該附件八平 面圖及系爭廣告所示之效用。觀被上訴人購買之系爭不動產 ，總面積共約8.07坪，但主建物及附屬建物面積僅3.17坪， 其餘為共同使用面積（原審卷㈠第17頁）， 房地總價為315 萬元（如不爭執事項㈠㈡），共同使用部分大於主建物及附 屬建物，堪認兩造確有以系爭廣告上載：「師大美食廣場， 全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金收回」等文 字所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用之 合意，共食區在共同使用面積內。被上訴人辯稱兩造並未以 系爭商場需得提供可供共食之四人式餐桌椅經營美食街為契 約內容云云，尚非可採。既系爭不動產以經營美食街為契約 預定效用，然無相當可供坐食之共食區，走道亦狹不足置放 四人座椅（原審卷㈡第288至289頁），主建物亦小不容坐人 （原審卷㈡第33至35頁），自難為美食攤位經營，亦無客源 吸引力，且系爭不動產淪為倉庫使用（原審卷㈡第33至35頁 ），與美食廣場、全方位市場之契約內容不合，系爭不動產 確有重大瑕疵且可歸責於上訴人，堪以認定。上訴人既未依 債之本旨給付，且屬可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴 人主張依不完全給付債務不履行之法律關係，類推適用給付 不能之規定，請求上訴人負損害賠償責任，即屬有據。 ⒉上訴人雖以共食區應設置之方式、範圍非兩造契約之內容， 桌椅之提供亦非買賣標的物範圍，且擺放位置等均由美食商 場用戶共同決定，非以系爭廣告圖說設置於走道為唯一方式 ，故縱認設置於走道有所妨礙，仍可透過調整共食區設置方 式達到美食街之經營目的，非可認上訴人有不完全給付；又 法定走道僅須1.6米或1.1米之寬度，現場走道最窄處寬度尚 有3米，擺設桌椅後，其寬度仍有1.95米，仍符合1.6米之法



定寬度，無違建築法規及公寓大廈管理條例之規定；再者， 地下一樓竣工圖並未標示「走道」之空間部分，此空間之性 質即屬起造人預留之利用空間，不當然全部適用走道之規定 ，內政部營建署函釋擴張見解，顯有不當云云，資為抗辯。 惟上開辯解業經前案定讞判決一一駁斥並詳論如何不可採在 案， 有本院99年度上字第8號判決文乙㈠⒉至⒋論述及最 高法院104年度台上字第1307號判決足考， 上訴人並無新事 實、新證據足以推翻前開判決之論據，仍執陳詞辯稱無不完 全給付，洵無足取。
㈡被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償系爭不 動產價值減損150萬元，有無理由？
⒈被上訴人主張上訴人為不完全給付，得類推適用給付不能之 規定，已如前述。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。 又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項亦有明定。是以，關於損害賠償之數額 ，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已 經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形 ，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償 權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟 法第222條第2項之規定及其立法理由自明。 ⒉本件被上訴人因系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅作為 共食區使用，降低商業效用，減損系爭不動產之價值而受有 損害，業如前述，其損害額依社會通念及一般客觀之事實， 欲確實證明損害額顯有重大困難，相類似不動產之價格資料 取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握行情，爰斟酌被 上訴人在客觀可能之範圍內所提出證據，並本於該當事人所 主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相 當性原則就損害額為適當之酌定損害額，認為以系爭契約價 額之百分之三十為度，而前揭定讞判決亦同此比例認定。基 此，系爭不動產為315萬元， 為兩造不爭之事實（如前貳 ㈠），被上訴人請求上訴人給付94萬5千元（3,150,000X30% ），即屬有據。
⒊被上訴人主張依卷內元宏不動產估價師聯合事務所所為估價 報告書，系爭商場無法擺放四人式餐桌椅，致系爭不動產之 價值減損比例為48.16%，且該報告指出僅5%消費者選擇外帶 ，足見因無法擺放四人式餐桌椅，已減少95%之客人， 影響 交易價格甚鉅；另被上訴人於104年9月16日委託三家仲介出



售，逾3個月皆無人應買， 可見系爭不動產交易價值低於該 估價報告書所載，請求賠償150萬元云云。 惟該估價報告採 用代理標的方式鑑定，亦未說明調整比例之依據，且系爭不 動產實際之損害額之證明實有重大困難，自非僅憑該估價報 告即謂被上訴人有150萬元之損害，被上訴人所述， 為不可 採。
⒋上訴人復稱房屋使用價值減損不影響土地價值，不應將本件 土地及房屋總價金計算賠償金額云云，惟系爭不動產係土地 及房屋合併購買以經營美食街，雖形式上可分離，惟實際上 係結合為一之美食街攤位，因建物不完全給付，客源流失， 系爭不動產已乏人問津，不易出售，而建物與土地損失亦難 以分開計算，則被上訴人請求賠償以回復應有狀態而非原有 狀態之損害時，即應考量系爭不動產之整體價值，而非以建 物之單價為準，上訴人所辯，不足為採。
㈢系爭協議書（被證2）是否有和解之效力？
⒈上訴人稱系爭商場管理委員會曾決議由伊提供188萬0,060元 協助系爭商場營運開業，系爭商場區分所有權人於會議中均 同意若伊能同意該條款，日後系爭商場之有關開業均與伊無 關，視同伊已履行買賣合約完成，伊嗣於89年2月1日即與該 管理委員會簽立系爭協議書，已履行系爭契約，並無違約或 未依債務之本旨履行之情事。
⒉惟查系爭協議書之當事人為系爭商場管理委員會與上訴人， 並非被上訴人，且其內容係該管理委員會請求上訴人補貼處 理自動撒水系統、空氣門簾、燈光照明、瓦斯公共管線及購 置餐桌椅等費用為條件，同意不再要求上訴人負擔招商及其 他費用，有協議書在卷（原審卷第91頁），其內容亦未提及 上訴人未能依約於系爭商場提供可供擺設四人式餐桌椅之爭 執如何處理，是以上訴人執此辯稱伊已履行系爭契約，給付 並無瑕疵云云，要非可取。
六、綜上所述，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人 給付945,000元， 及起訴狀繕本送達翌日即102年3月16日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分， 洵屬有據， 應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執 行聲請，即失所附麗，應併駁回。從而原審就超過上開應予 准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上 訴人敗訴之判決，及為准、免假執行之宣告，並無不合。上 訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。




七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，及訊問證人（本院卷第35頁），經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 劉文珠