臺灣高等法院民事判決 104年度重家上字第80號
上 訴 人 陳耀文
訴訟代理人 徐滄明律師
被 上訴 人 陳淑瓊
陳耀嘉
陳霆輔
共 同
訴訟代理人 屠啟文律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
4 年9 月30日臺灣臺北地方法院103 年度重家訴字第32號第一審
判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟 程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字 第127 號判例參照）。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必 須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格 ，始能謂無欠缺。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就 公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同 共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺 。
二、被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人陳淑瓊、陳耀嘉之父 陳謹鎌生前購置如原判決附表一所示臺北市○○○路00巷00 號1 樓房地（下稱系爭房地），於民國78年11月21日借名登 記於上訴人名下，陳謹鎌於79年1 月1 日書立遺囑（下稱系 爭遺囑），就系爭房地分配由上訴人取得1/2 、被上訴人陳 淑瓊取得1/4 、陳耀嘉取得1/6 ，被上訴人陳霆輔為長孫（ 非法定繼承人），取得1/12，陳謹鎌於94年12月28日死亡， 借名登記關係消滅，約半年後，全體繼承人同意陳謹鎌遺產 中現金由陳謹鎌配偶陳張賽妙管理，系爭房地一樓亦由其收 取租金，其餘財產按系爭遺囑分配而成立分割遺產之協議， 上訴人遲未依系爭遺囑履行，爰基於系爭遺囑之法律關係， 請求上訴人分別將系爭房地所有權如上之應有部分移轉登記 予被上訴人等語。
三、上訴人則以：系爭房地並非陳謹鎌借名登記於上訴人名下，
而係上訴人向陳謹鎌購買，系爭遺囑不符法定方式，不生遺 囑效力，且上訴人於其上簽名，亦非表示同意，又94年同意 由陳張賽妙收取租金，係基於奉養母親之心意等語為辯。四、首查，被上訴人主張陳謹鎌與上訴人間原有之借名登記關係 於陳謹鎌死亡後消滅，則系爭房地應屬陳謹鎌之遺產，為陳 謹鎌全體繼承人公同共有。又陳謹鎌之全體繼承人除上訴人 及被上訴人陳淑瓊、陳耀嘉外，尚有訴外人陳張賽妙、陳耀 斌、陳耀民等人，此為兩造所不爭（見本院卷第106 頁）， 依上開說明，應由陳張賽妙、陳耀斌、陳耀民與被上訴人陳 淑瓊、陳耀嘉共同向上訴人起訴請求移轉系爭房地所有權為 公同共有，當事人始為適格。被上訴人固於105 年10月24日 書狀表示陳謹鎌死亡後半年，全體繼承人同意陳謹鎌遺產中 除現金及系爭房地一樓租金由陳張賽妙取得外，其餘財產按 系爭遺囑分配而成立分割遺產之協議等語，惟上訴人自始否 認同意系爭遺囑內容，被上訴人復未舉證陳謹鎌去世後，繼 承人間有何分割遺產協議存在，此部分陳述自無可採，則被 上訴人主張可僅由被上訴人向上訴人請求移轉系爭房地所有 權，難認有據。次查，系爭遺囑若不具遺囑效力，其性質為 陳謹鎌生前贈與之契約關係（見本院卷第54頁背面），則贈 與之標的既為陳謹鎌全體繼承人因繼承而取得公同共有之系 爭房地，陳謹鎌死亡後，亦應由其全體繼承人繼承履行契約 之義務，被上訴人依系爭遺囑之法律關係僅向上訴人請求移 轉系爭房地之所有權，當事人亦非適格。原法院未予查明， 經辯論後逕做成實體判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此 所為判決亦屬違背法令。又原審訴訟程序重大瑕疵情形，攸 關陳謹鎌其餘繼承人訴訟權及審級利益，上訴人復不同意由 本院自為判決，茲為維護審級制度，爰不經言詞辯論，逕將 原判決廢棄，發回原法院另為適法之裁判，以維法制。五、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條、民事 訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠
法 官 袁雪華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。