臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第953號
上 訴 人 范振洪
范振媓
范振維
李阿達
黃氣祥
共 同
訴訟代理人 林永頌律師
沈巧元律師
嚴心吟律師
被上訴人 吳富乾
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
被上訴人 吳富彤
共 同
訴訟代理人 林辰彥律師
複代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國104 年9 月1 日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第164 號第
一審判決提起上訴，本院於106 年1 月11日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段○○○○○號1 至 7 所示土地（下稱系爭土地）原登記為訴外人祭祀公業吳從 子旺（下稱系爭公業）所有，屬祀產，本質上不得典賣及處 分，原始規約並約定應永久供祭典使用，而為系爭公業全體 派下員公同共有。詎有以訴外人吳長輝或吳振安（下逕稱姓 名）為首並偽稱為系爭公業派下全員或代表等17人，竟偽造 不實派下員名冊，經改制前桃園縣政府准予備查，上開等人 復未依系爭公業規約方式先後選任吳長輝、吳振安為管理人 ，由吳長輝、吳振安以系爭公業管理人之名義，將系爭土地 以買賣為原因分別移轉登記予上訴人范振洪、范振媓、范振 維、李阿達、黃氣祥（下分別逕稱姓名，並合稱為上訴人） ，並分別於附表一編號1 至7 所示「移轉登記日期」為移轉 登記；其中黃氣祥嗣於如附表一編號8 所示之時間將編號7
所示土地以買賣原因再移轉登記予李阿達。惟上訴人並未證 明與系爭公業曾簽訂買賣契約及交付價金，且系爭土地買賣 及所有權移轉處分行為，未依民法第828 條規定或依土地法 第34條之1 規定為之，而屬無權處分或無權代理，且未經全 體派下員事後承認，對系爭公業不生效力。又系爭土地登記 為系爭公業所有，與實際狀況相符，並無土地法第43條規定 之適用，上訴人非善意第三人，均不得主張善意受讓；而包 含被上訴人在內之系爭公業全體派下員確未知悉，亦未同意 吳長輝或吳振安為首的17人處分系爭土地，無成立表見代理 情形，是系爭土地仍為系爭公業所有，然登記為上訴人所有 ，已妨害系爭公業全體派下員對系爭土地之所有權。況上訴 人並無提出繳付價金之證明，難認買賣合法存在。爰本於系 爭土地公同共有人之地位，依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，訴請塗銷如附表一所示以買賣 為原因所為之所有權移轉登記等語，求為判決：㈠上訴人范 振洪、范振媓、范振維（下稱范振洪3 人）應將如附表一編 號1 、2 示之土地（權利範圍均各三分之一），於80年10月 30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為 系爭公業所有。㈡上訴人李阿達應將如附表一編號3 、4 、 5 、6 所示土地（權利範圍全部），分別於80年10月30日、 88年10月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷 ，回復為系爭公業所有。㈢上訴人李阿達應將如附表一編號 8 所示之土地（權利範圍全部），於88年1 月29日以買賣為 登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為黃氣祥所有。 ㈣上訴人黃氣祥應將如附表一編號7 所示之土地（權利範圍 全部），於80年10月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登 記予以塗銷，回復為系爭公業所有。
二、上訴人則以：系爭公業為支付積欠之稅捐及建設公廳等費用 ，依該公業出售土地之習慣，暨系爭公業於日據時期昭和7 年（西元1932年，即民國21年）制訂原始規約（下稱原始規 約）第1 條、第2 條約定所採派下員代表制，由當時之派下 代表召開代表大會後，授權管理人吳長輝、吳振代理出售包 括系爭土地在內之多筆公業土地；而自系爭公業於52年立案 以來，歷次派下全員證明所備查之派下員為18人或17人，則 系爭土地出賣及移轉所有權時，既經該派下代表17人出具同 意書，並蓋用印鑑章等，派下代表17人及管理人吳長輝、吳 振安自屬有權處分及有權代理。縱有無權處分或無權代理之 情形，事後亦經81年11月1 日宗族會議、暨派下員事後領得 分配款等而為承認，對系爭公業發生效力。倘認管理人吳長 輝、吳振安為無權代理出賣系爭土地，然上訴人等人或長輩
本為系爭土地承租戶，因系爭公業提議始購買系爭土地，而 依系爭土地登記及當時桃園縣楊梅鎮公所備查之函文均記載 吳長輝、吳振安為管理人，移轉時並出具相關登記必備文件 ，買賣契約及土地登記申請書、移轉契約書均蓋有系爭公業 及管理人印鑑，30餘年來並無派下員對系爭土地買賣為異議 ，顯構成表見代理，或應認上訴人為善意第三人而應受保護 。且被上訴人在登記相關文件檔案已逾法定保存期限而銷毀 之際，始提起本件訴訟，更屬權利濫用等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。被上 訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人主張：伊等為系爭公業子昇公下之宏文公第 三房派下，訴外人吳庭塗、吳長秀分別為被上訴人之祖父、 父，吳長輝則為被上訴人之叔父，前經原法院判決確認被上 訴人對系爭公業之派下權存在確定等情，業據提出戶籍謄本 、本院98年度重上字第246 號民事判決暨確定證明書為據（ 見原審卷一第16至28頁、本院卷二第38至43頁），且為兩造 所不爭執。又系爭土地於80年間原為系爭公業所有，嗣分別 於如附表一編號1至7所示之所有權移轉登記時間，以買賣為 原因，辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人所有權權利範 圍各如附表一編號1至7「權利範圍」欄所載，而於斯時系爭 土地之土地登記謄本所載之所有權人為「祭祀公業吳從子旺 」，管理人為吳長輝（附表一編號1至4、7 ）或吳振安（附 表一編號5、6 頁）；其中黃氣祥復於如附表一編號8所示時 間將編號7 所示之172-73地號土地以買賣為原因移轉登記與 李阿達等情，有土地登記謄本及登記簿謄本可稽（見原審卷 一第59至81頁），及桃園縣楊梅地政事務所（下稱楊梅地政 事務所）以103 年5月7日楊地登字第1030006145號函所檢送 之土地登記簿謄本及附表一編號5、6、8 所示之移轉登記申 請書可考（原審卷一第114至136頁），堪認實在。五、次查，被上訴人雖主張：上訴人不能提出其等與系爭公業間 就系爭土地間之買賣契約書及已繳付價金之證明，且若已為 給付，亦係以顯不相當之對價取得系爭土地，無法證明雙方 間之買賣關係合法存在云云，然上訴人與系爭公業就附表一 編號1 至4 、7 所示土地間之買賣關係係成立於80年間，買 賣契約書、價金支付等證據資料難免多佚失、殘缺，且如附 表一編號1 至4 、7 所示土地之所有權移轉登記資料，因逾 法定保存年限而經銷毀，無從調閱，此有楊梅地政事務所10 3 年5 月7 日楊地登字第1030006145號函可考（原審卷一第 114 頁），上訴人舉證顯有相當之困難，參酌民事訴訟法第
277 條但書規定，自應減輕上訴人之證明度，方符合立法意 旨與正義原則。準此，上訴人抗辯：其等確與系爭公業就系 爭土地簽訂買賣契約並繳付價金，而完成移轉登記之事實， 其中就附表一編號1 、2 部分既據提出買受人為范揚添（即 范振洪3 人之父）與出賣人為系爭公業間之不動產買賣契約 書、就附表一編號3 、4 部分則有買受人為李阿達、出賣人 為系爭公業之不動產買賣契約書及土地建築改良物買賣所有 權移轉登記契約書（下稱公契），附表一編號7 部分則有買 受人為黃氣祥、出賣人為系爭公業之公契為佐（本院卷二第 21至37頁）；另就附表一編號5 、6 部分則有楊梅地政事務 所104 年5 月8 日楊地登字第1040007250號函檢送之申請移 轉登記資料（含公契）可參（原審卷三第11至75頁）；復觀 諸上開公契或不動產買賣契約書均以系爭公業名義簽約，並 分別記載管理人為吳長輝、吳振安，核與系爭土地於移轉當 時所登記之管理人為吳長輝、吳振安相合（土地登記簿附於 原審卷一第61、65、68、71、75、79頁）。再者，上訴人所 提出如附表一編號3 、4 所示土地之不動產買賣契約書第3 條關於價款支付之約定，買賣價金共分三期給付，第三期款 應於完稅過戶送件前即全部繳付完畢，且第三期款項下「（ 乙方〈即賣方〉確實如數收訖不另立據，收款人」等字另以 手寫記載「實收無誤」，再蓋用系爭公業及管理人吳長輝之 印章（本院卷二第25頁），復參據證人陳瑞春於另案即本院 103 年度上字第519 號塗銷所有權移轉登記事件中證稱：系 爭公業出售土地是買受人先繳清價金始會辦理過戶等語（原 審卷二第230 頁反面）；且系爭土地既已先後於80年、88年 間分別登記為上訴人所有，亦堪認上訴人已依約繳清價金至 明，被上訴人質疑上訴人未支付買賣價金云云，洵非有據。 是以，上訴人抗辯其等與系爭公業間確已成立合法買賣契約 ，洵堪採憑。且按民法第345 條第2 項就買賣契約之成立規 定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約為成 立」，則有關價金之約定自屬當事人自治之範圍，當事人可 自行酌量成本、買受人信用、契約履行之風險等諸多因素自 行決定，此實為私法上契約自由原則之體現，自無從僅以買 賣雙方所約定之價金與市價未合，即遽謂買賣契約不合法。 從而，被上訴人以上訴人未能提出買賣契約書及繳付買賣價 金之證據，或約定買賣價金與市價顯不相當為由，質疑上訴 人與系爭公業之買賣契約並非合法云云，均不足採取。六、再查，如附表一編號1 至4 、7 所示土地之所有權移轉登記 相關資料，因已逾法定保存年限而經銷毀乙節，固於前述， 惟觀諸楊梅地政事務所於103 年5 月28日業以楊地登字第10
30005896號函表示：「三、查祭祀公業條例係於民國97年7 月1 日施行…惟若祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業， 或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不 動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所 定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全 員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊 ）、規約（無者免附）及同意處分書。地政機關檢視上述各 項文件及其內容時，應依前揭內政部函釋有關祭祀公業未成 立法人時之函釋，就出賣條件是否依照規約規定，或是否符 合土地法第34條之1 所定決議人數門檻之限制進行審核。四 、有關民國81年以前祭祀公業出賣土地時，地政機關審核之 依據為廢止前『祭祀公業土地清理要點』第19點規定，其應 審核之文件及踐行之程序，與前述祭祀公業未成立法人時之 規定並無不同。」（原審卷二第40頁正反面），顯見地政機 關於辦理系爭土地所有權移轉登記時，業已依上開規定審核 相關文件無疑，且關於土地登記，係主管機關適用相關土地 登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其以買賣為 原因完成登記之內容，自可推認為真實（最高法院105 年度 台上字第466 號裁判參照）。又就附表一編號1 至4 、7 所 示土地辦理移轉登記所應檢具之派下現員名冊暨同意處分書 部分，上訴人抗辯：當時係由系爭公業斯時之派下代表出具 同意書，同意處分出售系爭土地，並由該派下代表授權管理 人吳長輝或吳振安處理出售事宜等語，核與相同類型訴訟案 件中，經其他買受人所提出之同意書記載大致相符（見本院 卷二第54至61頁）；其中由系爭公業為出售其他土地而於80 年間出具之同意書，與本件附表一編號1 至4 、7 所示土地 移轉時間相近，其上記載吳長輝、吳長孟、吳富雲、吳延壽 、吳阿師、吳富永、吳長耀、吳從盛、吳振立、吳振安、吳 振耀、吳義光、吳東光、吳家圳、吳家標、吳敏男、吳錦貴 共17人（下稱吳長輝等17人）授權管理人吳長輝全權處理出 賣等語（本院卷二第60至61頁，下稱80年同意書）；復與系 爭公業於74年10月間向桃園縣政府申請備查之派下員原為吳 長輝、吳義光、吳振耀、吳東光、吳誌光、吳振立、吳從盛 、吳富雲、吳長孟、吳延壽、吳阿師、吳長耀、吳富永、吳 振安、吳家圳、吳敏男、吳錦貴共17人，嗣於79年4 月16日 因吳誌光死亡，而變更為吳家標，並向桃園縣政府申請變更 後之派下全員備查名冊悉相符合等情，有桃園縣政府74年10 月19日七四府民禮字第140222號暨74年9 月23日派下員名冊 可稽、以及79年5 月24日七九府民禮字第75891 號及79年7 月3 日七九府民禮字第93623 號函文暨所附79年5 月10日派
下員變動名冊可參（本院卷二第295 至296 、322 至328 頁 ）。另依楊梅地政事務所以104 年5 月8 日楊地登字第1040 007250號函所檢送如附表一編號5 、6 於88年間所為之移轉 申請移轉登記資料（原審卷三第11至75頁），當時則係由吳 長孟、吳長耀、吳錦貴、吳延壽、吳富雲、吳阿師、吳富來 、吳貴斌、吳義光、吳武雄（即吳鎮守）、吳家標、吳家圳 、吳振立、吳從盛、吳振安、吳振耀、吳敏男共17人（下稱 吳振安等17人）於88年7 月20日出具同意書（見原審卷三第 24至27頁，下稱88年同意書），並授權管理人吳振安辦理移 轉登記，堪認上訴人辯稱：系爭土地移轉當時係由吳長輝等 17人出具80年同意書，及吳振安等17人出具88年同意書後， 分別授權管理人吳長輝、吳振安辦理簽約及向地政機關辦理 移轉登記，並經地政機關依法審核派下全員名冊及同意處分 書無誤後，准予辦理移轉登記等語，核屬信實。七、被上訴人復主張：系爭土地為系爭公業之祀產，本質上不得 典賣及處分，原始規約並約定應永久供祭典使用，屬系爭公 業全體派下員公同共有，吳長輝等17人或吳振安等17人均未 取得民法第828 條或土地法第34條之1 規定之系爭公業全體 派下員多數決同意，逕行決定將系爭土地出售予上訴人，自 屬無權處分及無權代理之行為，對系爭公業不生效力等情， 然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲查： ㈠系爭公業係採派下代表制：
⒈按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是 關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由 規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同 意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可 認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處 分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判 決意旨參照）。次按依臺灣民事調查報告記載：「有派下之 祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總會者。派下代 表總會係代替派下總會之議決機關，應依據規約或慣例設立 之。祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚 多。如由各房推出代表以組成總會行使派下總會之職權，則 會之召開較易，且意見亦容易趨於一致。故自日據時代即有 代表總會之設。…但間有不召開派下總會而完全由代表總會 行使職權之例。」「關於處分公業財產，管理人固無此權限 ，必須由派下全員議決，方得為之，但亦可依派下代表人之 決議，而代之，此在直接房以下之派下增多召開派下總會必 成困難之時，尤有其實益。」（見本院卷一第324 至326 頁 背面）。是臺灣民間習慣亦承認祭祀公業得設立「派下代表
會議」以取代「派下全體會議」決定祭祀公業事務，決議祭 祀公業財產之處分。
⒉系爭公業於日據時期大正12年10月2 日即民國12年12月2 日 訂定「祭祀公業契約書」（下稱大正12年契約書），並有派 下員20人列名於後（見本院卷一第275 至276 頁背面），其 第1 條約定：「大正拾弍年癸寅歲舊曆八月拾壹日派下人當 眾決議承諾蓋印」、第2 條約定：「吳從子旺祭祀業乃是子 昇公子旦公承接置有田烟埔地家屋一切座落楊梅庄五壹番建 外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為弍百四拾分子昇 公應得百弍拾分子旦公應得百弍拾分是實」等語，兩造復不 爭執該契約書之真正（本院卷六第185 頁），可知系爭公業 現存最早之「契約書」即係由派下20人訂定無疑。 ⒊又系爭公業於日據時期昭和7 年即民國21年制訂原始規約， 有兩造不爭執真正之原始規約及批明可證（原審卷三第237 至245 頁）。依原始規約第1 條約定：「該吳從子旺公之祭 祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會 份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派 下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不 得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承 印方則換名過簿照」（原審卷三第238 頁），可見系爭公業 原始規約亦將系爭公業之會份共分為240 份，其中子昇公派 下取得120 份，子旦公派下取得120 份，並在一般會份派下 之外，設有派下代表，由子昇公與子旦公派下各推舉10名派 下代表。另原始規約第2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認 定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支 收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選 半數以上者裁決為照」（原審卷三第238 至239 頁），即悉 系爭公業僅有派下代表有權出任管理人，且管理人之選任係 由派下代表過半數決議為之，亦即系爭公業之管理人由派下 代表中產生。原始規約第3 條則約定：「每年收入租利除祭 典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領 收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至 秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（ 原審卷三第239 頁）；觀諸本條有關公業收益之分配方式， 約定系爭公業所得租利之領收，係由派下代表負責分配，以 及各該派下會份人等之租利須從其派下代表等情，可知系爭 公業在派下代表之外仍存在一般之派下，而派下與派下代表 間之關係，就公業租利之分配而言，係先由派下代表負責領 收該房之配額，而後再由各派下代表分發給房內之會份人等 。是以，由系爭規約第1 條至第3 條分別約定系爭公業派下
房份、派下代表、管理人產生及公業收益分配方式等各節， 益證系爭公業之組成，除派下員以外，另設有派下代表及管 理人等機關，而確採取派下代表制度，堪予認定。茲再參以 系爭公業原始規約明訂派下代表資格、產生方式及權責，然 對於是否召開派下總會，則全無著墨，證人吳家圳於本院另 案103 年度上字第519 號事件、及證人吳富華前於另案本院 103 年度上易字第804 號事件，均證稱：據伊所知，系爭公 業從未開過派下全員會議等語（原審卷二第228 頁、本院卷 二第103 頁），則上訴人抗辯：系爭公業有以派下代表會議 取代總會決議等語，衡情亦非無稽。被上訴人雖主張：系爭 公業曾於大正12年及昭和7 年分別召開派下全員會議，顯見 派下代表並無取代派下總會制度云云，並另提出大正12年9 月27日「承諾書」為據（本院卷六第34至37頁）。惟依前揭 大正12年契約書僅列明派下人20名於其上；與系爭公業於派 下代表會議外，是否尚須召開派下總會乙節之認定，顯然無 涉。至於前揭大正12年9 月27日「承諾書」之真正，已為上 訴人否認（本院卷六第185 頁），且該承諾書因係書立於大 正12年契約書前，並僅列出13個人名，亦非全為大正12年契 約書所列派下人等，則系爭公業是否確有所謂「派下全員今 般決議選任」等情，實屬有疑，充其量或僅係書立該承諾書 之13人所預先承諾之內容而已，則被上訴人就此主張：系爭 公業確有召開派下全員總會決議之習慣或制度云云，自屬無 據。
㈡吳長輝等17人或吳振安等17人為系爭公業合法代表： 查上訴人抗辯：系爭公業歷年來申報備查之派下員即為公業 合法代表，故吳長輝等17人或吳振安等17人確具合法代表資 格等語，雖據被上訴人否認，並主張：系爭公業縱設有代表 ，亦須經派下全員選任，且依原始規約規定代表應有20名， 吳長輝等17人或吳振安等17人既非經合法選任，並未具代表 資格云云。然查：
⒈觀諸系爭公業原始規約後續五項批明記載：⑴「批明：子旦 公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳 玉泉於大正十五年死亡，今般『協定』其『長男』吳謙光相 續承訂是實」、⑵「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉 編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今 般『協定』其『長男』吳阿城相續承訂是實」、⑶「批明： 子昇公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內 之吳保於昭和七年間死亡，其『男』吳錦祥因有種種都合（ 即〈緣故〉之意）『甘願選定』其伯父吳阿應承訂是實」、 ⑷「批明：子旦公派下依『公議』指定各舉編為派下人之代
表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者『決議』選 下其四男吳玉海承訂是實」、⑸「批明：子昇公派下依『公 議』指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡， 今般『協定』其『長男』吳長興相續承訂是實」（原審卷三 第243 至244 頁），由上開五項批明所載之派下代表變更實 例，可歸納出系爭公業派下代表制度之運作，包括：原則上 派下代表變更原因主要為死亡（參前開⑴⑵⑶⑸批明），據 此並可推論出派下代表任期為終身制，例外有特殊情況時， 派下代表得於生前變更（參前開⑷批明）；另派下代表變更 時，以一人繼任一人為限，俾以合於原始規約第1 條「派下 之代表永不得加減」之約定；派下代表之繼任人選，於派下 代表係因死亡而解任時，原則上由該派下代表之男嗣協議一 人繼任，且多由長男繼任之（參前開⑴⑵⑸批明記載「協定 」），若非由該派下代表之男嗣繼任，則應特別載明，並經 原派下代表之男嗣同意始可（參前開⑶批明記載「吳錦祥甘 願選定伯父吳阿應」），若派下代表因故解任時，則透過選 定繼任者之方式，由派下代表從其他男嗣中決議選任（參前 開⑷批明記載眾代表者決議選下吳玉海）。上開派下代表繼 任方式，並均核與證人吳敏男、吳富華、吳錦貴、吳家標於 另案即本院101 年度上字第1322號事件中證稱：彼等成為派 下代表，或係以長子身分繼承，或係由兄弟推選一人擔任代 表，其餘兄弟出具拋棄書之方式等情大致相符（原審卷一第 51至55頁）。參酌原始規約係訂立於日據時期，因此有部分 用語係使用日文之漢字，依規約批明文義「子旦公派下依『 公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」或「子昇公 派下依『公議』指定各舉編為派下人之代表弍拾名內之」， 核應係形容或說明吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩榮、吳阿琳 是屬依公議指定之20名派下代表內之一員；再對照系爭公業 最早訂定之大正12年契約書，該批明中之吳玉泉、吳阿開、 吳保、吳彩榮、吳阿琳均屬簽訂大正12年契約書之後面列名 之20名派下員之一，且系爭原始規約後面原來所列子昇公及 子旦公各10名之派下代表，除吳玉泉、吳阿開、吳保、吳彩 榮、吳阿琳部分，依五項批明分別變更為吳謙光、吳阿城、 吳阿應、吳玉海、吳長興外，其餘15人均與大正12年契約書 後面所列者相同（見本院卷一第275 至276 頁背面），可見 系爭公業於大正12年契約書簽訂時，雖係依「公議」選定該 契約書後面列名之最原始20名派下代表，然該原始20名派下 代表之後續繼任人選，則係依前開五項批明中日語所謂「相 續」，即為「繼承」產生，而非需依「公議」指定至明。是 被上訴人主張系爭公業即使有派下代表制度，其派下代表變
更須分別經子昇公或子旦公派下全員選定，方為合法之派下 代表繼任人云云，尚無可取。
⒉次查，系爭公業自51年申報備查以來，於52年2 月2 日向民 政機關申請備查派下員名冊所載者，及同年2 月25日報紙公 告所載者僅為18人；其後經74年10月、79年5 月、81年4 月 ，迄至95年11月29日先後向民政機關申請備查之系爭公業派 下員名冊或變更資料所載之派下員亦僅有17人等情，固有桃 園縣政府82年4 月19日桃府民行字第16972 號函所附派下全 員名單暨52年2 月26日新聞報紙、桃園縣政府74年10月19日 （74）府民禮字第140222號函所附派下員全名冊（本院卷二 第295 至296 頁）、79年7 月3 日（79）府民禮字第93623 號函（即原列之吳誌光變更為吳家標，見本院卷二第327 至 328 頁）、81年4 月16日（81）府民禮字第060792號函所附 派下全員名單（本院卷二第335 至339 頁）、95年11月29日 派下員證明書（本院卷一第218 頁正反面）等件可稽，而與 系爭公業原始規約第1 條規定派下代表人數為20名未臻相符 （原審卷三第238 頁）。然此係因列載於原始規約之派下代 表中，其中吳玉廷、吳土生二房失蹤，吳桂榮該房無子嗣所 致，此情亦有及81年9 月間之報紙公告及兩造提出之系爭公 業派下全員系統表在卷足考（原審卷三第161 至163 頁，及 本院卷一第280 至294 頁、本院卷四第131 至139 頁），並 與派下代表之一即證人吳富華（即自93年起擔任派下代表之 人）於另案本院103年度上易字第804號塗銷所有權移轉登記 等事件證述相符（原審卷三第153頁、本院卷二第102頁反面 ）。又上開備查資料中，各該17人雖自51年起至81年期間名 為派下員或派下全員，惟自系爭公業系統表對照可知，渠等 多數均為昭和7 年原始規約所列載派下員（代表）房下（詳 如附表二）；則上訴人抗辯：吳長輝等17人、吳振安等17人 係遵照系爭公業原始規約前述有關派下代表之繼任、推選方 式而擇定之人選，非屬無據；再查，被上訴人吳富彤在臺灣 桃園地方法院檢察署100 年度偵續一字第39號吳鎮守被訴侵 占刑事案件之101 年2月1日訊問時並陳稱：伊祖父吳庭塗過 世後之代表人即為伊二叔吳長輝，伊父親口述說有經過公推 方式等語（原審卷三第250至251頁）。準此，被上訴人之父 吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表，顯然亦是遵照系爭公 業原始規約第1 條所定「途中如有都合或要名義變更者，宜 聽其義務之人連署」方式產生至明。從而，吳長輝等17人、 吳振安等17人並非僅為系爭公業之派下員，亦兼為系爭公業 自昭和7 年訂立原始規約以來，依原始規約約定方式所產生 之合法派下代表，洵堪認定。
㈢吳長輝等17人或吳振安等17人出賣系爭土地與上訴人，並無 構成無權代理或無權處分：
⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有 必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為 典賣之處分」（最高法院18年上字第478 號判例要旨參照） ；又「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長 得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多 數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效」（ 最高法院17年上字第169 號裁判要旨參照）。是以，祭祀公 業之祀產於符合一定條件下並非不可處分。且查原始規約前 言：「…同宗親族創立蒸嘗置有祭祀公業田園店地址在楊梅 庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之資…」；及第1 條 約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同 宗共創以為烝嘗永遠祭典…」（見原審卷三第237 、238 頁 ），而所謂「烝嘗」乃祭祀之意；是原始規約前言及第1 條 雖約定祀產之用途，係作為祭祀之資，然遍觀系爭公業大正 12年契約書及原始規約，並未明文限制不能出賣處分祀產（ 見本院卷一第275 至276 頁背面，原審卷三第237 至245 頁 ）；甚且依前揭最高法院判例意旨，即使設立契約或規約載 明不得典賣，於必要情形，仍可處分祀產，以達物盡其用及 祭祀公業事務運作之順暢與彈性。況上訴人抗辯：系爭公業 名下原有5 、6 百筆土地（從最早46筆分割而來），數十年 前即出租予4 、5 百戶民眾於其上興建房屋居住，嗣因系爭 公業積欠稅款、土地遭到查封並經法院進行拍賣程序，因而 自72年間起出售其中400 餘筆土地，並以價金繳納稅款，剩 餘即修建公廳等情，業據提出桃園地院財務執行處68年12月 10日桃院石財字第27263 號函、土地登記簿、系爭公業出賣 土地一覽表、公廳照片為證（見本院卷一第81至88頁背面、 89-1至90頁），並經證人吳富華於另案即本院103 年度上易 字第804 號塗銷所有權移轉登記等事件證稱：伊父親係派下 代表時，因系爭公業欠稅，土地被查封法拍，當時即由17位 派下代表開會決議出售土地清償稅金，伊父親說以收租的的 租金很低，不夠繳稅，若有結餘就蓋楊梅公廟，餘款則存放 在銀行，要出售土地都有經過派下代表會議決議授權管理人 吳長輝處理出售事宜等語（原審卷三第153 至154 頁）；證 人陳瑞春於上開事件亦證稱：伊從77年間開始擔任系爭公業 之會計，系爭公業的收入除了租金、利息之外，還有出售土 地款及土地徵收款。主要支出有每年祭祖費用、地價稅、房 屋稅，員工薪資、派下代表出席費。系爭公業之租金及利息 收入不夠支付這些支出，所以就出售土地等語（見本院卷六
第115 、120 至121 頁）；繼考以原始規約第9 條約定，子 旦公派、子昇公派每年應各提出100 元以備繳納地租等費用 或臨時公用之需（原審卷三第241 頁），堪認系爭公業之金 錢收入於歷經數年之社會經濟變遷後，實已不敷支付稅賦， 而發生遭法院查封拍賣土地，縱69年6 月6 日曾繳清稅款撤 銷查封，此有被上訴人提出之原法院財務執行處函及系爭公 業楊梅段52-10 地號土地謄本為憑（本院卷五第145 至147 頁），然系爭公業為備納稅捐及其他開支之用，而由派下代 表代全體派下員即土地公同共有人處分祀產予承租戶，實難 遽認與系爭公業之利益有悖。被上訴人主張依祀產性質及系 爭公業原始規約約定，系爭土地不得出售處分云云，容悖離 現實需求。復參酌系爭公業名下尚有100 多筆土地未出售（ 見原審卷二第103 頁至112 頁背面之土地清查名冊），堪認 系爭公業仍保有相當祀產供持續祭典之用，不因系爭買賣及 處分行為，而使得祭祀目的不能達成，被上訴人主張系爭買 賣及處分行為違背系爭規約關於祀產永遠作為祭典使用之約 定及系爭公業設立目的云云，要無可取。
⒉被上訴人雖主張：系爭土地乃系爭公業全體派下公同共有， 其處分應經全體派下員總會決議，或依土地法第34條之1 規 定云云。然查：
⑴如前所述，系爭公業大正12契約書及原始規約既然採取派下 代表制度，則上訴人抗辯：系爭公業派下代表會議，應有權 於必要時處分系爭公業之祀產，無須經派下總會決議，吳長 輝等17人及吳振安等17人既決議授權管理人吳長輝或吳振安 出售系爭土地，自難逕謂屬無權處分等語，已非無據。 ⑵再者，系爭公業因基本派下員名單變更及歷年來處分土地所 得款項之分配事宜，曾於81年9 月3 日辦理公告，並刊登於 81年9 月12日中國時報、81年9 月13日聯合報、81年9 月14 日民眾日報（原審卷三第161 至163 頁），該報紙形式上真 正並為被上訴人所不爭執，觀諸上開三份報紙公告內容略以 ：「一本祭祀公業於日本大正12年8 月11日創立，桃園縣政 府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單， 民國74年10月19日再變更基本派下員如後…二本祭祀公業歷 年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下 員轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81 年9 月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員 申報，俾便分配，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，恕 不予分配，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」 等情。足見，系爭公業曾自81年9 月間開始進行將前已出售 之公業土地所得價金分配與派下員之情事。
⑶又依系爭公業原始規約第1 條約定，可知系爭公業分為子旦 公、子昇公兩支派下，子昇公三房為宏文公，宏文公派下分 五房，上訴人與吳長輝同為三房吳庭塗之派下員，有關上訴 人所屬子昇公三房宏文公派下部分已就上開分配款為領取， 有下列事實為證：
①時任系爭公業管理人之吳振安，曾以系爭公業名義簽發以華 南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）楊梅分行為 付款人、票號MB0000000 至MB0000000 號之支票6 紙（本院 卷二第79至81頁），受款人包括吳長秀之子即被上訴人2 人 （面額各為66萬6,660 元，被上訴人2 人之支票號碼為MB00 00000 、0000000 ）、吳長輝之子吳富來、吳長進之子吳富 祥（面額各333 萬3,300 元）在內。嗣因被上訴人所屬之宏 文公派下（本院卷一第288 至290 頁）三房金炎房下子孫領 取前開支票之分配款滋生爭議，經訴外人吳富安以前開分配 款支票（票號MB0000000 至MB0000000 、MB0000000 ）遺失 為由，於81年11月19日辦理掛失止付（見本院卷二第82至83 頁之81年11月9 日桃園縣警察局楊梅分局函），被上訴人吳 富彤並因此於81年11月1 日至警局製作調查筆錄，陳稱：票 號MB0000000 號、面額66萬6,660 元之支票係吳振安於81年 10月14日交給伊的，伊等皆為系爭公業之一員，吳振安為管