臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第879號
上 訴 人 賴正義
訴訟代理人 賴玉梅律師
王嘉斌律師
周福珊律師
被 上訴人 祭祀公業賴日生祀
法定代理人 賴安正
被 上訴人 謝定秋
林振村
陳金生
共 同
訴訟代理人 簡長輝律師
上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國104年8
月12日臺灣桃園地方法院103年度重訴更字第3號第一審判決提起
上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條 及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲 明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。 被上訴人法定代理人原為賴朝乾，嗣變更為賴安正，茲據賴 安正聲明承受訴訟（見本院卷第27頁），核無不合，應予准 許，爰列被上訴人之法定代理人為賴安正。
二、次按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格 ，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟 行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事 人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之 主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴 訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當 事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者 ，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字 第1780號裁判要旨參照）。查上訴人主張其為被上訴人祭祀 公業賴日生祀（下稱賴日生祀）之派下員，賴日生祀名下之 如附表一所示土地（下稱系爭土地）為派下員全體公同共有 ，系爭土地未經全體派下員同意，於民國102年7月31日以買
賣為原因，將系爭土地移轉登記為被上訴人謝定秋、林振村 、陳金生（下稱謝定秋等3人）所有，此一所有權移轉登記 行自屬無效，買賣契約亦屬通謀虛偽而無效，其先位依民法 第767條第1項、第821條規定請求被上訴人塗銷系爭土地之 所有權移轉登記，備位依訴外人書立之承諾書請求謝定秋、 陳金生應分別將附表二及附表三所示土地移轉登記予上訴人 等情，揆諸前揭說明，上訴人提起本件給付之訴，既已主張 其為系爭土地之公同共有人，就系爭訴訟標的之權利有處分 權，其當事人適格自無欠缺，被上訴人抗辯上訴人提起本件 訴訟之當事人適格有欠缺云云，尚屬無據。
三、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定 有明文。上訴人於本院提出上證1、附件、聲請傳訊證人（ 見本院卷第68-69、74、106頁），被上訴人於本院提出被上 證1-7、被上附件1-2（見本院卷第40-48、79-80、93、101- 102頁），均屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充，已據其等釋明在卷，均應准其提出。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭土地為賴日生祀所有，詎訴外人賴朝 乾未經全體派下員同意，於102年7月31日以買賣為原因，將 系爭土地移轉登記為謝定秋等3人所有，此一所有權移轉登 記行自屬無效，且系爭土地之移轉登記原因雖為買賣，惟賴 日生祀與謝定秋等3人實無買賣之意，系爭土地之所有權移 轉登記係其等間之通謀虛偽意思表示亦為無效，伊自得請求 塗銷。縱認系爭土地之移轉登記行為有效，依賴日生祀於10 0年5月間通過之決議，及陳國典於同年月5日親筆書立承諾 書（下稱系爭承諾書），陳國典僅可取得系爭土地之部分持 分，其將系爭土地全部移轉登記予謝定秋等3人，顯非適法 。伊自得依系爭承諾書請求陳國典移轉登記土地予伊，並由 登記名義人謝定秋及陳金生分別將附表二及附表三所示土地 移轉登記予伊。爰依民法第767條、第821條、828條第2項之 規定，先位求為命被上訴人就系爭土地，於102年7月31日以 買賣為原因所為之移轉登記（桃園縣中壢地政事務所102壢 地電字第039682號、039944號、039945號），應予塗銷；另 依系爭承諾書之約定，備位求為命㈠謝定秋將附表二所示土 地移轉登記予伊；㈡林振村將附表三所示土地移轉登記予伊 之判決。
二、被上訴人則以：上訴人未得其他派下員同意，逕行提起本訴 ，當事人顯非適格。賴朝乾經合法選任以管理人身分，執行
派下員會議決議及履行和解書約定，給付陳國典委任報酬， 所為上開土地買賣移轉登記，係出於真意，伊亦有買賣真意 ，陳國典出賣土地對伊無損害，上訴人主張實非可採。況上 開土地原為賴日生祀所有，上訴人請求移轉登記予其個人， 當事人亦非適格。陳國典是否承諾將分得土地持分轉付予上 訴人與伊無涉，且上開承諾係上訴人脅迫陳國典簽立，其性 質為回扣構成背信罪，悖於善良風俗，應為無效。縱認係贈 與，亦經陳國典撤銷而失其效力等語，資為抗辯。三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人就系爭土地，於102年7月31日以買賣 為原因所為之移轉登記（桃園縣中壢地政事務所102壢地 電字第039682號、039944號、039945號），應予塗銷；備 位聲明：⒈謝定秋將附表二所示土地移轉登記予上訴人； ⒉林振村將附表三所示土地移轉登記予上訴人。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠賴日生祀之派下員有上訴人、賴安正、賴三喜、賴寬仁、賴 寬裕、賴紘彥、賴勝彥、賴勝昌、賴志民等人，上開派下員 委由陳國典，於95年11月21日以上訴人為申報人，向桃園市 中壢區公所（下稱中壢區公所）辦理祭祀公業申報，並經臺 灣高等行政法院以101年度訴字第1635號判決中壢區公所「 應就95年11月21日申請案，作成核發被告祭祀公業賴日生祀 派下全員證明書之行政處分」確定，中壢區公所於102年4月 2日以中市民字第1020024866號函復上訴人，核發賴日生祀 派下全員系統表、派下全員名冊及土地清冊（見原審重訴字 卷第12-15頁）。
㈡賴日生祀於96年3月11日下午3時許，在新北市○○區○○街 0段000巷0○0號召開派下員會議，決議：⒈賴朝乾、賴春習 、賴朝夫三案確認之訴訴訟費用由陳國典支付，⒉賴日生祀 名下物業25%，用以支付陳國典清理賴日生祀報酬，⒊委由 賴正義委任律師參與訴訟（見原審重訴字卷第202頁）。 ㈢賴志民於96年3月20日書立授權書與上訴人，載明：其特別 授權上訴人全權處理賴日生祀之申請及有關訴訟事宜，並執 行賴日生祀派下權人多數決議事項（見原審重訴字卷第195 頁背面）。
㈣上訴人於96年4月1日書立授權書與陳國典，載明：其特別授 權陳國典全權處理賴日生祀之申請及有關訴訟事宜（見原審 重訴字卷第195頁）。
㈤上訴人於99年5月12日出境，於99年5月26日入境，又於99年
6月8日出境迄今。
㈥賴日生祀於100年5月至6月間，其派下員除上訴人與賴志民 外與訴外人賴竹雄等人均各別簽立和解書（下稱系爭和解書 ），約定：茲就賴日生祀確認派下權訴訟一案，立書人願以 下列條件達成和解：
一、就賴日生祀之土地，提出1,0000分之25作為遷移公業祠 堂、遷移現有墳墓及作為賴日生祀奉祀之費用，就該奉 祀事務賴齡派下願意負完全責任。
二、就賴日生祀之全部土地扣除上述面積(祭產持分1,000分 之25)後就各個地號移轉登記：賴青雲派下分得持分1,0 00分之375，賴齡派下員分得持分1,000分之375，承辦 人陳國典分得持分1,000分之250（即：賴青雲派下及賴 齡派下各半）。各個派下土地持分再細分，原則以應繼 分分配之，如欲變動時應由各個持分派下員全體同意。 三、就該土地如日後有持分2分之1以上同意全面開發時，登 記名義人應無條件配合遷移……。
四、賴日生祀派下員名冊核發後，公業管理人由賴齡派下（ 賴朝乾）擔任管理人為期二年，管理人備查完成，取得 公業土地所有權狀後，派下員應配合提出印鑑證明書， 依上述約定持分比率，辦理土地所有權移轉為私人名義 等手續，在三個月內完成移轉後即發給私人之所有權狀 ，否則賠償公告現值50倍損失。
五、就公業土地爭議（賴朝夫）佔有部分，往後無論訴訟， 或達成和解其費用，按各自取得持分比率負擔之。 六、有關本公業土地之稅金及各項規費，由取得之各登記名 義人按各自取得持分比率負擔（見原審重訴字卷第196- 197頁）。
㈦上訴人雖不爭執其與賴正民於100年5月2日簽立系爭和解書 ，及賴朝乾係賴齡派下員，惟抗辯其等係第一個簽名，於簽 名時，第4條之「公業管理人由賴齡派下（）擔任管理人為 期二年」內之（）係空白。
㈧賴正義簽立同意書，載明：立同意書人同意登記於賴日生祀 名義下之土地坐落於桃園縣○○市○○段000地號等共25筆 土地，面積79,001.96平方公尺，直接售給買主，並將所得 土地款依（和解書）內容以現金或銀行本票，直接發放給各 個派下員應分得持分之土地款。其中賴青雲派下分得1000分 之375，賴齡派下分得1000分之375。各個派下土地持分再細 分，原則以應繼分分配之，如欲變動時應由各個持分派下員 全體同意。並列表交由負責人執行（見原審重訴字卷第203 頁）。
㈨選任賴朝乾為賴日生祀管理人之管理人選任同意書上所蓋上 訴人之印文為真正（見原審重訴字卷第198頁）。 ㈩賴日生祀組織暨管理規約書（下稱系爭規約）之上訴人印文 為真正（見原審重訴字卷第199-200頁）。 陳國典於100年5月5日簽立承諾書載明：對於賴日生祀派下 員，中壢市公所完成登記一切手續，依和解書所載（如附件 ），本承諾人將所得代書酬勞分為兩份，本人陳國典得15.5 %，上訴人得9.5%，估計25%（見原審重訴字卷第146頁）。 陳國典於102年4月3日提出申請書，以賴日生祀經由全體派 下員二分之一以上同意為由，向中壢區公所申報選任賴朝乾 擔任賴日生祀管理人，經中壢區公所准予備查（見原審重訴 字卷第16頁）。
陳國典以賴日生祀管理人賴朝乾之代理人名義，於102年6月 3日，提出系爭約書，向中壢區公所申請賴日生祀規約核備 ，經中壢區公所於102年6月11日以中市民字第1020041856號 函同意備查（見原審重訴字卷第17-18頁）。 陳國典（下稱甲方）與賴日生祀（下稱乙方）於102年6月7 日簽訂協議書，約定：
一、雙方就公業派下員會議決議及和解書所載，應給付甲方 公業物業25%之報酬，其給付方式達成協議； 二、管理人賴朝乾對外代表賴日生祀（規約第7條明訂）， 管理人依法執行派下員而決議之事務。
三、雙方同意由公業出售全部土地，乙方應將取得之買賣總 價金分配25%予甲方。
雙方同意公業土地其中25%（即：應給付甲方之報酬） 直接出售給買主，乙方於取得該土地出售價金3天內， 應將取得價金全數交給甲方，不得藉故拖延（見原審重 訴字卷第205頁）。
賴朝乾以賴日生祀管理人名義，於102年6月28日分別與謝定 秋等3人簽訂土地買賣契約書（見原審重訴更字卷第第24-29 頁）。
賴朝乾以賴日生祀管理人名義，於102年6月28日交付清理賴 日生祀勞務報酬135萬元與陳國典，並由陳國典簽立收據（ 見原審重訴更字卷第30頁）。
系爭土地原為賴日生祀所有，於102年7月31日，經賴日生祀 管理人賴朝乾以買賣為原因，移轉登記如附表一所示應有部 分與被上訴人謝定秋、林振村、陳金生（見原審重訴字卷第 19 -143、211-247頁）。
上訴人與賴正民於103年5月間，向原法院聲請調解，請求賴 日生祀履行系爭和解書，雙方成立調解，賴日生祀同意依系
爭和解書之內容，將上訴人與賴正民應分得之土地應有部分 移轉登記予其等所有。
五、上訴人主張賴朝乾未得全體派下員同意，擅將賴日生祀所有 系爭土地移轉登記為謝定秋等3人所有，且渠等無買賣真意 係通謀虛偽意思表示，其自得請求塗銷。縱認移轉登記有效 ，然依賴日生祀之決議及系爭承諾書，陳國典僅可取得系爭 土地之部分持分卻將系爭土地全部移轉登記予謝定秋等3人 ，顯非適法。其自得依系爭承諾書請求陳國典移轉登記土地 予其，並由登記名義人謝定秋及陳金生分別將如附表二及附 表三所示土地移轉登記予其，惟為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠賴日生祀選任賴朝乾為管 理人是否合法？㈡賴日生祀於102年6月3日，提出系爭規約 ，向中壢區公所申請賴日生祀規約核備，系爭規約是否無效 ？㈢賴日生祀將系爭土地移轉登記予謝定秋等3人是否為無 效？㈣賴日生祀於102年6月28日分別與謝定秋等3人簽訂之 土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），是否係通謀虛 偽意思表示而無效？㈤上訴人先位請求是否有理由？㈥上訴 人備位請求是否有理由？茲分述如下：
㈠賴日生祀選任賴朝乾為管理人為合法：
⒈查除上訴人與賴志民外之賴日生祀其他派下員與訴外人賴竹 雄等人，於100年5月至6月間均各別簽立系爭和解書，約定 ：茲就賴日生祀確認派下權訴訟一案，立書人願以下列條件 達成和解：一、就賴日生祀之土地，提出1,0000分之25作為 遷移公業祠堂、遷移現有墳墓及作為賴日生祀奉祀之費用， 就該奉祀事務賴齡派下願意負完全責任。二、就賴日生祀之 全部土地扣除上述面積(祭產持分1,000分之25)後就各個地 號移轉登記：賴青雲派下分得持分1,000分之375，賴齡派下 員分得持分1,000分之375，承辦人陳國典分得持分1,000分 之250（即：賴青雲派下及賴齡派下各半）。各個派下土地 持分再細分，原則以應繼分分配之，如欲變動時應由各個持 分派下員全體同意。三、就該土地如日後有持分2分之1以上 同意全面開發時，登記名義人應無條件配合遷移……。四、 賴日生祀派下員名冊核發後，公業管理人由賴齡派下（賴朝 乾）擔任管理人為期二年，管理人備查完成，取得公業土地 所有權狀後，派下員應配合提出印鑑證明書，依上述約定持 分比率，辦理土地所有權移轉為私人名義等手續，在三個月 內完成移轉後即發給私人之所有權狀，否則賠償公告現值50 倍損失。五、就公業土地爭議（賴朝夫）佔有部分，往後無 論訴訟，或達成和解其費用，按各自取得持分比率負擔之。 六、有關本公業土地之稅金及各項規費，由取得之各登記名
義人按各自取得持分比率負擔等情，另上訴人亦不爭執其與 賴正民於100年5月2日簽立系爭和解書，及賴朝乾係賴齡派 下員，僅抗辯其等係第一個簽名，於簽名時，第4條之「公 業管理人由賴齡派下（）擔任管理人為期二年」內之（）係 空白等情，均如前述。是由賴日生祀之全體派下員均已簽立 系爭和解書之事實觀之，堪認包括上訴人及賴正民在內之全 體派下員均已就系爭和解書所載之內容達成意思表示一致之 合致，賴日生祀之全體派下員自應受系爭和解書之拘束。 ⒉又依系爭和解書第4條約定：「四、賴日生祀派下員名冊核 發後，公業管理人由賴齡派下（）擔任管理人為期二年，管 理人備查完成，取得公業土地所有權狀後，派下員應配合提 出印鑑證明書，依上述約定持分比率，辦理土地所有權移轉 為私人名義等手續，在三個月內完成移轉後即發給私人之所 有權狀，否則賠償公告現值50倍損失」等內容觀之，縱認上 訴人抗辯其與賴正民係第一個簽名，於簽名時，系爭和解書 第4條之（）係空白等情為真正，惟上訴人及賴正民於簽立 系爭同意書時，縱未指明管理人為何人，但其等顯與其他締 約人均有同意賴日生祀之管理人由賴齡派下擔任之合意。且 上訴人及賴正民係賴青雲之派下員而非賴齡之派下員，有賴 日生祀派下全員系爭表可參（見原審重訴字卷第14頁），是 上訴人及賴正民對賴齡之派下員推舉何人擔任賴日生祀之管 理人當無置喙之餘地，因此，足認上訴人與賴正民簽立系爭 和解書時，雖未具體指明管理人為何人，但已有概括同意由 賴齡派下推舉之派下員擔任賴日生祀之管理人之意，嗣後由 賴齡派下推舉賴朝乾擔任賴日生祀之管理人，自無違上訴人 與賴正民簽立系爭和解書之真意。尚不因上訴人與賴正民於 簽名時，系爭和解書第4條之（）內未載明管理人之姓名， 而影響賴齡派下推舉賴朝乾擔任管理人之效力。 ⒊再者，上訴人自認系爭規約上其蓋章為真正（見本院卷第14 5頁背面），是系爭規約顯已經包括上訴人在內之賴日生全 體派下員簽名或蓋章，堪認系爭規約業經全體派下員同意， 自有拘束全體派下員之效力。又系爭規約第5條規定：「本 公業得設管理人一人，需經全體派下員2分之1以上同意始得 當選；管理人選任派下以外之人亦可」等情（見原審重訴字 卷第199頁），佐以，賴日生祀派下員賴寬裕、賴勝彥、賴 寬仁、賴三喜、賴勝昌、賴安正等人及上訴人、賴志民等人 ，分別於原法院聲請調解請求賴日生祀履行和解內容時，均 係以賴朝乾為賴日生祀之管理人，而成立訴訟上調解，有原 法院102年度司壢簡調字第915號、103年度司壢簡調字第445 號調解筆錄可參（見原法院103年度司壢簡調字第445號卷第
147-148、388-389頁），益證包括上訴人及賴正民在內之賴 日生祀全體派下員，均已同意選任賴朝乾為管理人。 ⒋從而，賴日生祀之全體派下員既均簽立系爭和解書，同意選 任賴齡之派下員擔任管理人，並賴齡之派下推舉賴朝乾為管 理人，與上訴人、賴正民簽立系爭和解書之本意無違，亦與 賴日生祀其他派下員之意思無悖，且賴日生祀全體派下員亦 均應受系爭和解書之拘束，既如前述，堪認賴日生祀全體派 下員均同意選任賴朝乾擔任管理人。則賴朝乾經賴日生祀全 體派下員同意而擔任管理人，與系爭規約第5條之規定尚無 不合，自屬合法。
㈡賴日生祀於102年6月3日，提出系爭規約向中壢區公所申請 賴日生祀規約核備，系爭規約為有效：
⒈按「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日 起一年內，訂定其規約」、「祭祀公業原始規約內容不完備 者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約」 、「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席， 出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之 書面同意，並報公所備查」，祭祀公業條例第14條第1、2、 3項定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者 ，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又印章 由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之 人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責 任（最高法院74年度台上字第2143號裁判要旨參照）。查系 爭規約上有全體派下員之簽名或蓋章，且上訴人亦自認其上 之蓋章為真正（見本院卷第145頁背面），上訴人復未能舉 證證明其上之蓋章係無權使用之人所蓋用，揆諸前揭說明， 系爭規約自應推定為真正，堪認系爭規約已經全體派下員全 體書面同意。準此，賴日生祀於102年6月3日，提出系爭規 約向中壢區公所申請賴日生祀規約核備，系爭規約自屬合法 有效。
⒉上訴人雖主張賴朝乾不知系爭規約之內容，亦不知其製作過 程，亦無證據可資證明系爭規約係經過派下員開會通過，足 認該規約為無效云云。惟查，系爭規約之訂定得以書面同意 為之，並不以開會通過為必要，而承前所述，賴日生祀之全 體派下員既在系爭規約上簽名或蓋章，自係同意系爭規約之 內容，足認系爭規約已合於祭祀公業條例第14條第3項所定 「經派下現員三分之二以上之書面同意」之要件。又系爭規 約之訂定，應由賴日生祀派下員為之，而賴朝乾固為賴日生 祀之管理人，但非其派下員，有系統表可參（見原審重訴字 卷第14頁），因此，賴朝乾無權參與賴日生祀系爭規約之訂
定，縱其不知系爭規約之內容及訂定過程，亦無從據以否定 系爭規約已經賴日生祀派下員全體書面同意之事實。準此， 上訴人前揭主張，洵屬無據。
㈢賴日生祀將系爭土地移轉登記予謝定秋、林振村、陳金生， 應為有效：
⒈查系爭和解書第1條、第2條約定：「一、就賴日生祀之土地 ，提出1,0000分之25作為遷移公業祠堂、遷移現有墳墓及作 為賴日生祀奉祀之費用，就該奉祀事務賴齡派下願意負完全 責任」、「二、就賴日生祀之全部土地扣除上述面積(祭產 持分1,000分之25)後就各個地號移轉登記：賴青雲派下分得 持分1,000分之375，賴齡派下員分得持分1,000分之375，承 辦人陳國典分得持分1,000分之250（即：賴青雲派下及賴齡 派下各半）……」等情，且包括上訴人及賴正民在內之賴日 生祀全體派下員均已就系爭和解書所載之內容達成意思表示 一致之合致，業如前述，準此，全體派下員既已同意將上開 應有部分1,000分之250之土地（下稱系爭25%土地）分配予 陳國典，足徵全體派下員業已同意將系爭25%土地處分予陳 國典。據此，賴日生祀全體派下員同意將系爭25%土地處分 予陳國典，則不論係賴日生祀將系爭25%土地移轉登記予陳 國典，或由賴日生祀將系爭25%土地出賣他人，而將價金交 付陳國典，自均屬全體派下員前揭同意處分系爭25%土地範 疇一節，應可認定。
⒉次查，陳國典（下稱甲方）與賴日生祀（下稱乙方）於102 年6月7日簽訂協議書，約定：一、雙方就公業派下員會議決 議及和解書所載，應給付甲方公業物業25%之報酬，其給付 方式達成協議；二、管理人賴朝乾對外代表賴日生祀（規約 第7條明訂），管理人依法執行派下員而決議之事務。三、 雙方同意由公業出售全部土地，乙方應將取得之買賣總價金 分配25%予甲方。雙方同意公業土地其中25%（即：應給付甲 方之報酬）直接出售給買主，乙方於取得該土地出售價金3 天內，應將取得價金全數交給甲方，不得藉故拖延（見原審 重訴字卷第205頁）。又由賴日生祀將系爭25%土地出賣他人 ，而將價金交付陳國典，既為全體派下員前揭同意處分系爭 25%土地範疇，則陳國典與賴日生祀嗣後另行協議，由賴日 生祀將系爭25%土地出賣，將該部分之價金交付陳國典，自 無違全體派下員前揭同意處分予陳國典之合意。 ⒊次查，證人陳國典證稱：系爭土地移轉與謝定秋等3人原因 ，是因為賴日生祀管理人同意後出售，忘記簽約詳細時間， 是介紹人廖先生與伊聯絡告知有人要買，而上訴人也好幾次 告知伊要把土地賣了分現金，且伊跟上訴人都有跟管理人講
，後來在內湖咖啡廳簽約。這次買賣只把1,000分之250移轉 登記給買受人，是因為伊只能對這部分表示意見，這是伊辦 理賴日生祀的報酬25%。這是賴日生祀賣給謝定秋等3人，錢 是交由賴日生祀管理人，由管理人統籌後交予伊，管理人交 予伊100多萬現金，都有簽收據，因要處理地上物訴訟，買 受人要待訴訟結束再交付其他買賣價金給賴日生祀，再由賴 日生祀交予伊等語（見原審重更訴字卷第45-46頁）。另賴 日生祀原管理人賴朝乾於原審陳稱：與謝定秋等3人土地買 賣契約書是伊、謝定秋、林振村、陳金生在場分別親自簽名 ，地點在臺北市內湖區成功路咖啡廳，在場尚有介紹人廖先 生、陳國典，簽約後，謝定秋等3人即交付現金，伊直接交 給陳國典，告知這是和解書上有指明給陳國典25%的權利， 陳國典收錢後有簽收據給伊，簽約後由陳國典處理過戶的事 情，伊有在移轉過戶的文件上蓋章，102年6月7日簽訂之協 議書是伊簽的，稅金由買方負責等語（見原審重訴更字卷第 36-39頁）。是由陳國典、賴朝乾等人前揭所述可知，賴日 生祀將系爭土地出賣並移轉登記予謝定秋等人，其處分之土 地範圍即為賴日生祀依系爭和解書應分配予陳國典之系爭 25%土地，亦可認定。
⒋按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文 。查祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理 處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已 有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項應得 公同共有人(即派下員)全體同意之規定（最高法院81年度臺 上字第516號裁判要旨參照）。又祭祀公業之規約中已明確 約定授權管理人得代表派下員就祭祀公業之不動產為處分或 設定負擔者，得逕由管理人提出身分證明及印鑑證明辦理登 記，亦據內政部101年8月17日內授中辦地字第1016037946號 函釋在卷(見原審重訴更字卷第42頁)。本件承前所述，賴日 生祀全體派下員同意將系爭25%土地處分予陳國典，嗣賴日 生祀於上開同意範圍內，另行與陳國典協議，以賴日生祀將 系爭25%土地出賣，將價金交付陳國典之方式，處分系爭25% 土地，賴日生祀因而將系爭土地出賣，並移轉登記予謝定秋 3等人，此項處分，既係在全體派下員同意處分系爭25%土地 範圍，自核與民法第828條第3項「應得公同共有人全體之同 意」之要件相符。且系爭規約第11條規定：「本公業財產之 出售，土地分割、或合併，征收補償費之領取，特別授權管 理人全權處理，本授權具有特別授權之效力」等情（見原審 重訴字卷第199頁），因此，賴日生祀之系爭規約已明確約
定特別授權管理人得代表派下員就賴日生祀之不動產為處分 ，則賴日生祀之原管理人賴朝乾依前揭買賣契約，代表派下 員將如系爭土地移轉登記予謝定秋等3人，亦核與內政部前 揭函釋無違，則賴日生祀將系爭土地移轉登記予謝定秋等3 人之處分行為，應為有效。
㈣賴日生祀於102年6月28日分別與謝定秋等3人簽訂之系爭土 地買賣契約，非屬通謀虛偽意思表示而無效：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責(最高法院47年台字第29號判例、69年 度台上字第4111號裁判等參照）。查依系爭和解書之約定， 賴日生祀全體派下員同意將系爭25%土地處分予陳國典，嗣 賴日生祀於上開同意範圍內，另行與陳國典協議，以賴日生 祀將系爭25%土地出賣，將價金交付陳國典之方式，處分系 爭25%土地，賴日生祀因而將系爭土地出賣，並移轉登記予 謝定秋3等人，業如前述，因此，系爭土地既原為分配予陳 國典之25%報酬，則賴日生祀與謝定秋等3人簽訂系爭土地買 賣契約，約定將名下所有系爭土地出賣予謝定秋等3人，既 係賴日生祀在陳國典之指示下，以出賣土地取得價金方式履 行系爭和解書所訂應支付陳國典25%報酬之義務，則賴日生 祀自有出賣系爭土地予謝定秋等3人之真意，堪可認定。 ⒉雖上訴人以賴朝乾、陳國典兩人於原審證述之買賣情節不符 、已收取之價金與移轉土地之對價顯不相當、賴朝乾稱未保 管買賣契約及未持有謝定秋等3人簽發之尾款本票與交易常 情有違等等，認系爭土地買買為通謀虛偽云云。然查，陳國 典於原審業已證稱：「(其他的買賣價金為何沒有給付？)因 為要處理地上物，地上物很多，現在又發生訴訟，他們說要 等到訴訟結束」（見原審重訴更字卷第46頁背面)、「(被證 十二之土地現況明細表)這是你製作的？)是，交給買方說明 土地現況」（同上卷第77頁）等語明確，並有土地現況明細 表可參(見同上卷79頁），核與系爭土地買賣契約第3條第2 項、第5條第1項但書約定：「其餘價金由甲方（即出賣人） 開立本票交付乙方（即買受人）收執，該本票應於（被他人 佔有使用之土地全部排除佔有後）土地點交日全數兌現」、 「但土地被他人佔有使用由甲方(即謝定秋等3人)具名依法 排除」等內容（見原審重訴更字第24-29頁），大致相符， 因此，系爭土地因遭人占用，而約定由買方支付訂金後，將 土地過戶予買方，再由買方具名排除後，支付其餘價金，尚 無悖於交易常情。又陳國典證稱：謝定秋等3人簽發指明受 款人為賴日生祀，並載明禁止背面轉讓之本票三紙，現係由 伊執有保管，因賴日生祀收到尾款最終要交給伊，故由伊保
管，以後買方要付款，就叫伊提出本票還給買方，錢就交給 賴日生祀，再被給伊等語（見同上卷第76-77頁），並提出 本票三紙為證（見同上卷第80-82頁），是以，賴日生祀將 系爭土地出賣予謝定秋等3人，既係為履行其依系爭和解書 應分配予陳國典系爭25%土地之義務，則衡諸交易常情，賴 日生祀收取之本票交由陳國典保管，尚無不當。參以，基前 所述，賴日生祀為履行系爭和解書應支付陳國典25%報酬， 而在陳國典之指示下，將系爭土地出賣予謝定秋等3人，並 將取得價金交付陳國典，益證其確有出賣系爭土地予謝定秋 等3人之真意。且系爭土地買賣契約之條件既為陳國典所同 意，縱賴朝乾對買賣細節有不明瞭之處，或陳國典與謝定秋 等3人間另有其他約定，亦均無礙賴日生祀有出賣系爭土地 之真意，難認其與謝定秋等3人簽訂系爭土地買賣契約為通 謀虛偽。上訴人前揭主張，自難採信。
㈤上訴人先位請求為無理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有 明文。上開規定依同法第828條第2項之規定，於公同共有固 準用之。然查，賴日生祀與謝定秋等3人簽訂之系爭土地買 賣契約，非屬通謀虛偽意思表示而無效，且賴日生祀將系爭 土地移轉登記予謝定秋等3人亦屬有效，業如前述，則謝定 秋等3人已取得系爭土地之所有權，而上訴人已非系爭土地 之公同共有人，其依上開規定，請求被上訴人塗銷系爭土地 之所有權移轉登記，難認有理由，應予駁回。
㈥上訴人備位請求為無理由：
⒈查陳國典固於100年5月5日簽立系爭承諾書載明：對於賴日 生祀派下員，中壢市公所完成登記一切手續，依和解書所載 （如附件），本承諾人將所得代書酬勞分為兩份，本人陳國 典得15.5 %，上訴人得9.5%，估計25%（見原審重訴字卷第 146頁）。因此，縱認上訴人依上開承諾書之約定，得請求 陳國典支付所獲報酬之9.5%一節為真正，則在賴日生祀與陳 國典協議，以賴日生祀將系爭25%土地出賣，將價金交付陳 國典之方式，處分系爭25%土地時，上訴人亦僅能請求陳國 典按上開比例給付所收取之系爭土地買賣價金予上訴人，其 並無請求陳國典移轉如附表二、三所示土地予上訴人之權利 甚明。
⒉又上訴人固主張賴日生祀將系爭土地移轉登記予謝定秋等3
人，乃係陳國典與賴朝乾兩人共謀之通謀虛偽意思，其等將 系爭土地登記予謝定秋等3人，目的在幫助陳國典規避應給 付上訴人9.5%之公業土地云云，並提出其與賴朝乾之通話譯 文及錄音為證。惟查，基前所述，賴日生祀將系爭土地出賣 並移轉登記予謝定秋等3人，其處分之土地範圍即為賴日生 祀依系爭和解書應分配予陳國典之系爭25%土地，因此，賴 朝乾於對話中，所稱謝定秋等3人都是陳國典的，陳國典說 這些都是我的，你不要替我擔心，他借謝定秋的名字，其實 是陳國典的等語（見本院卷第68-69頁）縱認為真正，但此 亦應屬陳國典與謝定秋等3人間是否另有借名登記或其他之 法律關係，尚無從據以推論賴日生祀與謝定秋等3人間就系 爭土地之買賣亦為通謀虛偽意思表示，且陳國典與謝定秋等 3人縱另有約定，亦無礙上訴人得否依系爭承諾書請求陳國 典給付9.5%之報酬，故其與賴朝乾間之前揭通知內容，主張 陳國典與賴朝乾為通謀虛偽云云，尚嫌速斷。遑論基於債之 相對性，謝定秋等3人非系爭承諾書之當事人，自不受系爭 承諾書之拘束，上訴人依系爭承諾書請求謝定秋、林振村應 分別將如附表二、三所示土地移轉登記予上訴人，顯乏所據 ，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條及第828條第2項