臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第215號
上 訴 人 周秋生
黃春鑑
訴訟代理人 黃呈熹律師
複代理人 黃頌善律師
被 上訴人 簡周澄子
訴訟代理人 黃明展律師
林育嫻律師
上列當事人間請求拆屋還地事件， 上訴人對於民國104年1月9日
臺灣新北地方法院103年度重訴字第179號第一審判決提起上訴，
被上訴人則減縮及變更部分起訴聲明，本院於106年1月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃春鑑應自坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○○地號土地上，如新北市新莊地政事務所民國一０四年十月二日複丈之複丈成果圖所示編號（Ａ）部分廠房（面積七七八平方公尺）遷出。
原判決主文第一項關於命上訴人周秋生拆除之地上物及返還之土地，減縮為應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○○地號土地上，如新北市新莊地政事務所民國一０四年十月二日複丈之複丈成果圖編號（Ａ）部分廠房（面積七七八平方公尺）、編號（B）部分水溝（面積三平方公尺）之地上物拆除， 並將前開坐落土地返還被上訴人與其他共有人全體。
原判決主文第二項關於命上訴人周秋生給付金額，減縮為新臺幣肆萬捌佰捌拾伍元及自民國一０三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於被上訴人分別以新臺幣參拾參萬元供擔保後得假執行；但上訴人黃春鑑以新臺幣壹佰萬元供擔保得免為假執行。
本判決第三至四項所命給付，於被上訴人分別以新臺幣壹佰陸拾陸萬元、新臺幣壹萬肆仟元供擔保後得假執行；但上訴人周秋生以新臺幣伍佰零壹萬參仟柒佰元、新臺幣肆萬捌佰捌拾伍元供擔保得免為假執行。
事 實
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255 條第1 項第3 款定有明文。
二、查被上訴人於原審聲明為（一）上訴人周秋生（下稱周秋生 ，與黃春鑑合稱上訴人）應將坐落新北市○○區○○段○○ ○段000○0地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖所示 之編號（Ａ）部分廠房（面積808平方公尺）、 編號（Ｂ） 部分紅磚（面積261平方公尺）、編號（Ｃ）部分水溝 （面 積11平方公尺）拆除，並與上訴人黃春鑑（下稱黃春鑑）將 土地返還予被上訴人及全體共有人。（二）周秋生應給付被 上訴人新臺幣（下同）6萬4,800元，及自民國103年9月27日 起至清償日止，按年息5％計算之利息， 原審為其一部勝訴 、一部敗訴，上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人則於本院 審理時就前述聲明部分變更為（一）黃春鑑應自系爭土地上 如新北市新莊地政事務所104年10月2日複丈之複丈成果圖（ 下稱新附圖）所示之編號（Ａ）部分廠房 （面積778平方公 尺）遷出；另減縮聲明為（二）周秋生應將系爭土地上如新 附圖所示之編號（Ａ）部分廠房 （面積778平方公尺）、編 號（Ｃ）部分水溝（面積3平方公尺）拆除， 將占有土地返 還予被上訴人與其他全體共有人，以及（三）周秋生應給付 被上訴人4萬0,885元，及自103年9月27日起至清償日止，按 年息5％計算之利息（詳本院卷㈠第137頁、本院卷㈡第88頁 、第266頁背面），經上訴人當庭同意（本院卷二第266頁背 面），核與上開規定相符，應予准許。
三、周秋生提起本件上訴後，另對本件被上訴人及周守仁、周錦 泰、張學禮、王國章、黃世華、周明俊、周明遠、周麗鳳、 周麗香、周志文等人提起反訴，聲明確認有地上權登記請求 權存在等，茲因周秋生未繳納反訴第二審裁判費，經本院裁 定限期補正，仍未補正， 業經本院於105年12月15日裁定駁 回反訴（本院卷㈡第195、196頁），故不在本院審理範圍， 附此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：其為系爭土地共有人之一，應有部分為1267 /10000，周秋生竟未得系爭土地全體共有人同意，亦無合法 占有權源，擅自在系爭土地上搭建如新附圖所示之編號（Ａ ）部分廠房（下稱系爭廠房）、編號（Ｃ）部分水溝（與系 爭廠房下合稱系爭地上物）， 占有系爭土地面積合計781平 方公尺，並於101年7月15日起， 將系爭廠房等以每月租金5 萬元出租予黃春鑑使用迄今，妨礙全體共有人就系爭土地使 用收益之權利， 爰依民法第767條第1項、第821條之規定， 請求黃春鑑應自系爭廠房遷出，周秋生應將系爭地上物拆除 暨將占有土地返還予被上訴人及全體共有人。又周秋生無權 占有系爭土地，受有使用土地之不當利益，致被上訴人受有
相當租金之損害，故先位依民法第179條規定， 備位依同法 第184條第1項前段規定，請求周秋生按系爭地上物占用土地 面積，以系爭土地申報地價年息10％計算自起訴日往前回溯 5年期間即98年2月11日起至103年2月10日止，依被上訴人應 有部分1/10計算，給付相當租金之不當得利4萬0,885元等語 。
二、周秋生、黃春鑑則以：系爭土地原為訴外人周蚊、周欽共有 ，應有部分各為1/2， 雙方劃分一半各自管領使用互不干涉 ，存有明示分管契約，嗣周蚊之應有部分由繼承人即被上訴 人及訴外人周武光、周欉、周阿河、周蕃薯 （後3人合稱周 欉等3人）繼承後，再次劃分各自管領特定部分， 明示約定 分管，其後周欉等3人於42年1月2日以1,200元出售應有部分 1/6予周秋生之父周國性，並特定使用位置交付占有， 周國 性於82年間死亡後由周秋生繼承，故基於占有連鎖關係，上 訴人自得主張有權占有，被上訴人應受分管契約拘束。縱認 無明示分管契約存在，共有人相互容忍長達60餘年，未見紛 爭，足見有默示分管契約存在。縱無分管契約存在，周國性 取得占有後，即在上種植茶樹，改建豬舍豢養豬隻，周秋生 繼承後，仍一如往常使用，後因故改建廠房出租予黃春鑑， 此情均為被上訴人所知， 周欉等3人在無分管契約及未得全 體共有人同意下，私自擇地出賣，嗣推諉不願移轉登記，已 屬違法，周欉再於74年間將其應有部分全部出售並移轉登記 予周武光，周阿河則於79年間將其應有部分全部出售並移轉 登記予訴外人周銘鎧，故意致周國性、周秋生無從請求移轉 登記， 未料，自42年起至103年間止，歷時61年之久，被上 訴人長期沈默從未主張無權占有或返還土地，已符合相當期 間內不行使權利之時間要件，亦知悉周國性、周秋生占有系 爭土地特定部分，期間未曾中斷，被上訴人均未為任何權利 之行使或主張，足以引起周秋生之正當信賴，被上訴人心起 貪念惡意行使拆屋還地之權利，實已違反誠實信用原則等語 。
三、原判決：
（一）周秋生應將系爭土地上如原判決附圖編號（Ａ）、（Ｂ） 、（Ｃ）之地上物拆除，並與黃春鑑將上開土地返還被上 訴人及其他全體共有人。
（二）周秋生應給付被上訴人5萬6,538元，及自103年9月27日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。
（三）就被上訴人勝訴部分准予宣告假執行及免為假執行。（四）駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 周秋生、黃春鑑就原判決對其等不利部分不服，提起上訴，
並聲明：
（一）原判決不利於周秋生、黃春鑑部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並變更、減縮起訴聲明：（一）黃春鑑應自系爭廠房遷出。
（二）周秋生應將系爭地上物拆除，並將占有土地返還予被上訴 人與其他共有人全體。
（三）周秋生應給付被上訴人4萬0,885元，及自103年9月27日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
黃春鑑就變更之訴答辯聲明為：變更之訴及假執行之聲請均 駁回。
四、本件不爭執事項（本院卷㈡第267頁， 並由本院依相關卷證 為部分文字修正）：
（一）系爭土地原為周蚊、周欽共有，應有部分各為1/2， 周蚊 之應有部分由繼承人即周欉等3人及被上訴人 、周武光繼 承而分別共有，每人應有部分各1/10，周欽之應有部分為 周品繼承，應有部分仍為1/2。其中，周欉於74年2月12日 將其應有部分1/10以買賣為原因，移轉所有權登記予周武 光。 周阿河於79年4月27日將其應有部分1/10以買賣為原 因，移轉所有權登記予周銘鎧（見原審卷第53頁至第63頁 ）。
（二）目前除被上訴人仍為系爭土地共有人外，前述第（一）點 之其他共有人，均已非共有人。
（三）被上訴人關於系爭土地之應有部分為1267/10000（原審卷 第197頁）。 並同意以應有部分1/10計算本件相當租金不 當得利之請求。
（四）周秋生之父周國性並非系爭土地登記之共有人。（五）周秋生於本件訴訟繫屬中，與原共有人王國章互易，於10 4年6月9日以交換為登記原因，取得系爭土地應有部分54/ 100,000。
（六）周秋生在系爭土地上搭建系爭地上物。
（七）周秋生於101年7月15日將包含系爭廠房等地上物，以每月 租金5萬元出租予黃春鑑作為廠房之用，租期3年，黃春鑑 目前仍為系爭地上物之直接占有人。
（八）上訴人不爭執被上訴人原審民事準備程序狀（一）送達翌 日為103年9 月27日（原審卷第90頁）。（九）被上訴人不爭執周秋生於40幾年間開始，在系爭土地上種 植果樹、茶葉、養豬等事實。
五、被上訴人主張周秋生無占有系爭土地之正當權源，卻擅自在 其上建造系爭地上物並出租系爭廠房予黃春鑑使用，而無權 占有系爭土地，周秋生因而受有相當租金之不當得利等情， 為上訴人否認，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭 點後，兩造同意就本院106年1月18日言詞辯論程序中，協議 簡化之爭點為辯論範圍（本院卷㈡第267頁背面）。 茲就兩 造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）周秋生是否無權占有系爭地上物之坐落土地？ 1.按以無權占有為原因，請求返還土地，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有 人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85 年度台上字第1120號判決要旨參照）；又以不動產為標的 之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律 上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為， 以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為 權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對 任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性 ）（同院97年度台上字第1729號判決要旨參照）。查周秋 生對於被上訴人為系爭土地之共有人以及其為系爭地上物 之事實上處分權人等節均不爭執，惟抗辯其非無權占有人 ，依前開說明，自應由周秋生就其有正當占有權源一節， 負舉證責任。 周秋生固辯稱其父親周國性於42年11月2日 向周欉等3人購買系爭土地應有部分1/6，並提出約束及領 收證為憑（原審卷第64頁），然不動產之買賣契約僅係債 權契約，基於債之相對性原則，僅得於契約當事人間發生 效力，無從對契約以外之第三人發生對世效力，亦即縱然 前開約束及領收證為真，但因被上訴人或其被繼承人均非 契約當事人，自不受前開買賣契約之拘束，是以，縱有前 述買賣契約存在，基於債之相對性原則，周秋生無從以之 對抗被上訴人甚明。
2.次按共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之 協議，依98年修正前民法第820條第1項規定，應由共有人 全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號、 105年度台上字第1677號判決參照）。查周秋生辯稱系爭 土地之原共有人周蚊、周欽間訂有分管契約，嗣周蚊之應 有部分由周欉等3人及被上訴人、周武光繼承後，該5人復 再度明示約定分管， 周國性向周欉等3人購買而取得系爭 土地特定部分，即係周欉等3人管理使用云云， 惟據證人
即系爭土地之現共有人周守仁於原審證稱：伊曾祖父周萬 與被上訴人祖先共有時，有分管協議一邊一半，以種植竹 子區分，伊聽聞祖父周欽提及其中一半是伊這族使用，另 一半是周武光與其他兄弟姊妹使用等語 （原審卷第139頁 背面至第140頁）， 證人即系爭土地之現共有人周錦泰亦 於原審證稱：系爭土地是由伊祖先與被上訴人祖先共有， 不瞭解有無分管協議，但伊祖父周欽有說使用系爭土地某 個區塊，以前有以竹子為界線，並留小路做耕作之用，另 一半土地由周武光等人在使用等語 （原審卷第140頁背面 至第141頁）， 然前開證人均非親自見聞周蚊、周欽成立 分管契約之人，僅係聽聞祖父周欽提及系爭土地之使用情 形。又佐以證人周守仁於本院105年度重上字第610號拆屋 還地事件中（下稱另案），證稱因祖先留下來的土地之前 沒有分管有糾紛，周明遠、周志文找伊簽立分管協議等語 （本院卷㈡第80頁背面），證人周錦泰亦於另案證稱：原 來先有分作土地之特定部分，但沒有定分管協議，後來周 志文找伊分管共有土地，才簽立協議書等語（本院卷㈡第 81頁），與彼等在原審證述內容已有部分出入，復有彼等 與系爭土地及同段152-10地號土地之部分共有人周明俊、 周明遠、周麗鳳、周麗香、周志文、張學禮等人於105年7 月1日簽立之共有土地分管協議書在卷可按 （本院卷㈡第 72至79頁），則綜觀證人周守仁、周錦泰之證述及前開協 議書之簽立日期、緣由（詳後述第6點）， 至多僅可證明 原共有人周蚊、周欽曾就系爭土地之管理使用有一定協議 ，仍無法證明周蚊、周欽死亡後，其等繼承人有就系爭土 地全部之劃定特定部分使用及管理範圍而再度成立分管契 約，更無法推論周國性占有系爭土地之特定部分係周欉等 3人將分管部分土地交付占有。
3.周秋生雖提出另案當事人周志文交付本件被上訴人之支票 以及匯款單等（本院卷㈡第223至249頁）以證明其抗辯系 爭土地其他共有人早有分管契約一節，然觀諸前開匯款單 之匯款日期係自102年間起，支票簽發日期則自105年間起 ，距離周蚊、周欽死亡後，繼承人取得系爭土地應有部分 之時點相距數十年，期間系爭土地共有人多所異動，有土 地異動索引在卷可稽（原審卷第65至70頁），除被上訴人 外，周欉等3人、周武光均已非共有人， 且匯款及簽發支 票原因多端，無從憑此證明在系爭土地之原共有人周蚊、 周欽死亡後，其等繼承人或相繼取得應有部分之共有人全 體有再度就系爭土地全部之劃定特定部分使用及管理範圍 成立分管契約之情，因此，周秋生前開抗辯實難信採。
4.再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示 （最高法院29年上字第762號判例參 照），易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示 ，除法律或另有契約規定外，原則上不生法律效果。周秋 生雖抗辯系爭土地共有人從未反對其或周國性之占有使用 云云，並經證人周守仁證稱其從小使用土地，是周秋生父 親在上面種茶，其他共有人沒有來說不能在上面種植或使 用，另一半土地上，周武光有蓋房屋，其他共有人也沒有 不准等語（見原審卷第140頁）； 證人周錦泰亦證稱伊在 系爭土地上建築房屋使用，其他共有人沒有說不能蓋房， 周秋生所使用土地，以前是他父親在使用等語（見原審卷 第141頁）明確，然依前開證人之證述， 僅可證明部分共 有人有使用系爭土地，及周國性在系爭土地上種茶，而其 他共有人未積極為反對之表示等情，然共有人縱任由部分 之共有人使用系爭土地，或任由周國性或周秋生使用系爭 土地，應屬單純沉默，不足以推知系爭共有人全體有默示 成立分管契約之意。
5.另按民法第818條規定各共有人按其應有部分， 對於共有 物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之 全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許 ，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有 物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管 範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有（最高 法院79年度台上字第2336號判決要旨參照）。查系爭土地 之原共有人周蚊之應有部分為1/2，其繼承人即周欉等3人 及被上訴人、周武光平均繼承後， 周欉等3人之應有部分 合計為3/10，而依前述約束及領收證之記載，周國性僅向 周欉等3人購買部分應有部分1/6， 縱周國性受領周欉等3 人交付特定部分土地而占有使用，然無證據證明被上訴人 、周武光與周欉等3人等共有人有再度成立分管契約， 已 見前述，因此，周國性受領占有特定部分土地，顯非共有 人依分管契約將自己分管範圍所為之交付，此外，周秋生 不爭執周欉等3人嗣後以買賣等原因， 將其等應有部分移 轉所有權予第三人，均已非系爭土地之共有人，而周國性 自始未取得前開買受應有部分之所有權，周秋生則於本件 訴訟繫屬中之104年6月9日， 與原共有人王國章互易，始 取得系爭土地應有部分54/100,000，因此，周秋生抗辯周 國性係基於周欉等3人 依分管契約及買賣契約交付而占有
，其則繼受自周國性之連鎖占有，並非無權占有云云，即 非可採。
6.末按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用 收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有 人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬 侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例 要旨參照）。查周秋生嗣後雖為系爭土地共有人之一，惟 依前開說明，在未徵得他共有人全體同意前，周秋生尚不 得對系爭土地之特定部分使用收益，此外，系爭土地部分 共有人固於105年7月1日簽立前開共有土地分管協議書 ， 然周秋生與被上訴人均非協議書之當事人，且前開共有土 地分管協議書雖名為分管，實未就共有物全部均劃定各共 有人間之管理範圍，係由部分共有人就系爭土地之特定部 分決定使用方式及範圍，並非所謂分管契約，核屬由逾系 爭土地應有部分合計2/3之共有人， 依民法第820條第1項 規定就共有物管理所為之決定，而周秋生既非協議書之當 事人，自無從引為其占有特定部分土地之占有權源至明。 7.承上各節，周秋生就系爭地上物占有系爭土地之正當占有 權源一情，並無法舉證以為證明，故被上訴人主張周秋生 係無權占系爭地上物之坐落土地，即屬可採。
（二）被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定， 請求黃春 鑑自系爭廠房遷出以及周秋生拆除系爭地上物及返還占有 土地予被上訴人及共有人全體，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第76 7條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。 次按房屋 不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基 地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋 所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有 權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還 地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人 ，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接 使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法 院102年度台上字第232號判決要旨參照）。 2.查黃春鑑係向周秋生承租系爭廠房而間接使用坐落土地， 周秋生則係經由承租人黃春鑑維持其對系爭廠房及坐落土
地之事實上管領力，惟黃春鑑僅為系爭廠房之承租人，並 非事實上處分權人，依前開說明，被上訴人請求黃春鑑自 系爭廠房遷出，即可達排除侵害之目的，至於周秋生為系 爭地上物之事實上處分權人，並以系爭地上物無權占有土 地，自應命其拆除地上物及返還土地，方可達排除侵害及 返還土地之目的，是以，被上訴人既為系爭土地之共有人 ，依前開規定，訴請黃春鑑自系爭廠房遷出，周秋生將系 爭地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人及其他全體共 有人，洵屬正當。
（三）被上訴人先位依民法第179條、 備位依同法第184條第1項 前段請求周秋生給付相當於租金之不當得利，有無理由？ 金額若干？
1.按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之 範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若 干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益 為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參 照），易言之，請求無權占有人返還占有土地所得之利益 ，得以相當於該土地之租金額為計算標準；而土地所有人 依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租 金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟 酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 ，並非必達申報地價年息10％之最高額（最高法院88年度 台上字第3331號判決參照）。
2.查被上訴人係於42年7月24日、 102年2月22日分別登記取 得系爭土地應有部分1/10、267/10000， 有土地登記謄本 可證（見原審卷第9至12頁），周秋生則於104年6月9日， 始取得應有部分54/100,000，已見前述，故被上訴人請求 周秋生返還自本件起訴日起回溯5年期間即98年2月11日起 至103年2月10日止，按被上訴人應有部分1/10計算之相當 租金不當得利，於法自無不合。復查系爭土地之地目為「 旱」，臨近新北市林口區中華路，道路兩旁均有建物，周 秋生在其上興建系爭地上物，並自101年7月15日起，以每 月租金5萬元出租黃春鑑作為廠房使用， 而系爭土地於98 年間之申報地價為每平方公尺880元，99年起至101年則為 每平方公尺1,040元，102年起至103年則為每平方公尺1,2 00元等情，有前開土地登記謄本、房屋租賃契約書、現場 照片、地價謄本、公告地價在卷可參，並經原審履勘現場 ，製有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第13至19、34、35、76
、77、200、203頁），是以，本院綜合考量系爭土地坐落 區域、路段、交通、工商繁榮程度、系爭地上物之使用現 況、占用土地面積以及周秋生利用所獲經濟利益等一切情 狀，認以系爭土地申報總價額年息10％計算不當得利應屬 適當。 準此，被上訴人依民法第179條規定請求周秋生給 付自起訴起日回溯5年期間之相當租金之不當得利4萬0,88 5元（計算式詳附表一）， 核屬有據。至被上訴人備位依 民法第184條第1項規定，請求周秋生給付損害金是否有理 由，即無庸再予審酌，併予敘明。
3.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者， 與催告有同一之效力。民法第229 條第2項定有明文。又遲延之債務， 以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 民法第233 條第1項前段亦有明定。 查被上訴人請求周秋生返還不當 得利係以支付金錢為標的，其請求自原審準備程序狀（一 ）繕本送達翌日即103年9月27日（詳原審卷第90頁）起至 清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據。（四）被上訴人有無權利濫用？
按民法第148條係規定行使權利， 不得以損害他人為主要 目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院45年台上字第105號判例參照）。 又前開條文所稱權利 之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利 行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所 受之損失，比較衡量以定之（最高法院92年度台上字第14 46號判決要旨參照）。查周秋生在系爭土地上搭建系爭地 上物並以每月租金5萬元出租黃春鑑作為廠房使用， 無權 占有面積達781平方公尺， 已侵害被上訴人與其他共有人 對系爭土地所有權圓滿之狀態。 雖周秋生持有周欉等3人 於42年11月2日出具之約束及領收證， 惟被上訴人非前開 約束及領收證之出具人或繼承人，並不受拘束，且周秋生 或周國性於被上訴人提起本件訴訟前自始均非系爭土地之 共有人， 周欉等3人嗣後亦均以買賣等原因移轉應有部分 所有權予第三人，周秋生及黃春鑑復無法舉證有何足以對 抗被上訴人或其他共有人之正當占有權源，俱如前述，則 被上訴人本於所有權能行使排除侵害及共有物返還請求權 ，訴請黃春鑑遷出系爭廠房，周秋生拆除系爭地上物及返 還占有土地，固然導致周秋生喪失對於系爭地上物及占有
土地之使用利益，但顯非以損害上訴人為主要目的，是以 ，上訴人抗辯被上訴人權利濫用云云，尚非有據。至於周 國性或周秋生在系爭土地特定部分占有期間長達60餘年， 但並非被上訴人交付占有，且周國性、周秋生起初在其上 農耕或豢養豬隻，直至83年間由周秋生興建未保存登記之 系爭廠房並於101年間出租黃春鑑使用， 但自始未取得土 地應有部分所有權，亦未積極徵得共有人同意，縱被上訴 人起初對於周國性、周秋生無權占有使用未加以異議而制 止，僅係單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，不生 任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，被上訴人提起本 件訴訟行使共有物返還請求權，亦難謂有權利失效或違反 誠信原則之情。
六、綜上所述，周秋生未經系爭土地共有人同意，無權占用系爭 地上物之坐落土地，並將系爭廠房出租予黃春鑑，被上訴人 依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定， 請求黃春鑑應自系爭廠房遷出，周秋生應將系爭地上物拆除 ，並將占有土地返還被上訴人及全體共有人，暨給付被上訴 人4萬0,885元及自103年 9月27日起至清償日止按年息5％計 算之法定遲延利息，洵屬有據，均應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。本院並就被上訴人變更之訴 及減縮後之請求，另諭知如主文第2至4項所示，暨就前開所 命給付之假執行及免假執行擔保金額更正如主文第6、7項所 示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌────────┬──────────┬──┬────┬─────────────┐
│計 算 期 間│申報地價（每平方公尺│占用│不當得利│計算式： │
│ │/ 新臺幣） │面積│（新臺幣│占用面積×申報地價×10% ×│
│ │ │ │ ） │應有部分×占用期間 │
├────────┼──────────┼──┼────┼─────────────┤
│98年2 月10日至98│880 元 │781 │6,120元 │781 ×880 ×10% ×1/10× │
│年12月31日 │ │平方│ │325/365 ＝6,120 （元以下四│
│ │ │ │ │捨五入） │
├────────┼──────────┤公尺├────┼─────────────┤
│99年1 月1 日至99│1,040元 │ │8,122 元│781 ×1,040 ×10% ×1/10 │
│年12月31日 │ │ │ │ ＝8,122（元以下四捨五入）│
├────────┼──────────┤ ├────┼─────────────┤
│100 年1 月1 日至│1,040 元 │ │8,122元 │781 ×1,040 ×10% ×1/10 │
│100 年12月31日 │ │ │ │ ＝8,122（元以下四捨五入）│
├────────┼──────────┤ ├────┼─────────────┤
│101 年1 月1 日至│1,040 元 │ │8,122元 │781 ×1,040 ×10% ×1/10 │
│101 年12月31日 │ │ │ │ ＝8,122（元以下四捨五入）│
├────────┼──────────┤ ├────┼─────────────┤
│102 年1 月1 日至│1,200元 │ │9,372 元│781 ×1,200 ×10% ×1/10 │
│102 年12月31日 │（按公告地價80% 計）│ │ │ ＝9,372 │
├────────┼──────────┤ ├────┼─────────────┤
│103 年1月1 日至 │1,200 元 │ │1,027元 │781 ×1,200 ×10% ×1/10 │
│103 年2月9 日 │（按公告地價80% 計）│ │ │×40/365＝1,027 （元以下四│
│ │ │ │ │捨五入） │
├────────┼──────────┼──┼────┼─────────────┤
│ │ │合計│40,885元│ │
└────────┴──────────┴──┴────┴─────────────┘