臺灣高等法院民事判決 八十九年度重訴更㈠字第七號
原 告 甲○○
被 告 戊○○
丁○○
丙○○
乙○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，經最高法院發回更審，本院判決如左︰
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹仟零肆萬肆仟貳佰叁拾貳元，及自民國八十五年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決所命給付於原告以新臺幣叁佰肆拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟零肆萬肆仟貳佰叁拾貳元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一千二百十一萬七千三百九十六元及自民國 八十一年七月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告於七十三年一月六日與訴外人張光生結婚，七十五年間以任職中華航空公司 空服員期間之積蓄購買門牌號碼臺北市○○○路○段一○六號二六樓之一房屋（ 下稱系爭房屋），七十七年十二月間因與張光生感情不睦，攜女赴美，並將系爭 房屋之所有權狀、印鑑章帶走，至八十二年七月返台。被告之被繼承人鄭學海與 原告及張光生夫妻為舊識，明知原告與張光生感情不睦，不可能將系爭房屋贈與 張光生，竟與張光生共謀偽刻原告印章，持以偽造印文署押，進而以原告名義偽 稱系爭房屋之所有權狀於八十一年二月二十日遺失，同年五月六日申請補發，同 年六月十三日取得補發之所有權狀，並偽刻臺北市大安區戶政事務所關防、該事 務所主任曾萬居職章，持以蓋用偽造臺北市大安區戶政事務所八十一年四月二十 一日八一警安戶印證字第三○四六四五號印鑑證明十張，並將所申領之建物所有 權狀、偽刻之原告印章一顆、偽造之印鑑證明一份及原告前申報遺失作廢後又發 現之身分證等資料，交由鄭學海之妹鄭尚湄以贈與名義將系爭房屋向臺北市大安 地政事務所辦理所有權移轉登記予張光生，並於同年七月二日完成登記，鄭學海 與張光生係共同侵權行為，應對原告負連帶損害賠償責任，鄭學海於八十八年八 月三十一日死亡，被告為其繼承人，應繼承鄭學海之債務，連帶賠償原告之損失 。
㈡張光生上開犯行，經臺灣臺北地方法院八十三年度自字第二六號、本院八十四年
度上訴字第七○號、最高法院八十五年度臺上字第二九七四號以行使偽造公文書 罪，判刑一年六月確定（下稱張光生被訴偽造文書案）；鄭學海部分亦經本院八 十五年度上訴字第五七一六號以行使偽造公文書判刑一年六月，經最高法院八十 七年度臺上字第二七八七號判決撤銷發回，雖經本院八十七年度上更㈠字第三六 三號審理結果，認鄭學海於犯罪時為現役軍人，普通法院對其無審判權而為不受 理判決（下稱鄭學海被訴偽造文書案），鄭學海後即死亡未以軍法審判，然張光 生於其被訴偽造文書案陳稱：其於原告離家後多筆債務紛至，乃未經原告同意， 將原告之私章及遺失後又尋獲之身分證委託為向時任國防部副部長之張光生之父 張國英請託晉升之事之鄭學海全權將系爭房屋以贈與方式移轉登記予張光生所有 等語，則偽造原告印鑑證明、辦理補發系爭房屋所有權狀及為系爭房屋之贈與登 記，應均為鄭學海所為，且張光生為系爭房屋移轉曾交付一百萬元予鄭學海，扣 除贈與稅、契稅、房屋稅、公證費、規費、代書費五十餘萬元，尚取得四十餘萬 元不法利益，其無法交代取得原因，該四十餘萬元應為鄭學海犯罪之代價，又鄭 學海之妹鄭尚湄非專業代書，亦乏經驗，鄭學海竟不委託專業代書代張光生辦理 前揭移轉，顯係怕事蹟敗露，並以為張光生不會供出其犯罪行為，復覬覦不法報 酬及討好長官張國英以升官所致，且鄭學海於八十四年一月十六日本院刑事庭訊 問時證稱鄭尚湄與張光生曾見過面，鄭學海與鄭尚湄卻於本院前開上更㈠刑事案 庭訊時否認鄭尚湄認識張光生，顯為隱瞞其與張光生之犯罪行為。 ㈢張光生後雖於鄭學海被訴偽造文書案中改稱當初係為脫罪始偽稱鄭學海所為，印 鑑證明為其偽造，並有證人黃豐志證稱曾見過張光生取出印鑑證明交予鄭學海云 云，惟張光生與鄭學海為好友，無於案發之際誣陷鄭學海之理，且其至今均就該 印鑑證明如何偽造無法具體表明，又稱其交付印鑑證明書與鄭學海時僅有其與鄭 學海二人在場，不知黃豐志為何人，可知其事後翻供乃因其本身犯罪行為業經判 決確定，基於朋友之情而事後迴護之詞，證人黃豐志之證詞係鄭學海事後臨訟教 唆編織不可採。況鄭學海稱張光生前曾向其借款五十萬元，則張光生交付一百萬 元扣除移轉所需費用後所餘四十餘萬元，係用以抵償張光生積欠之債務，惟張光 生於被訴偽造文書案均未提及積欠鄭學海借款之事，並稱其與鄭學海之債務早已 於辦理移轉登記前清償，鄭學海所辯亦不可採。 ㈣原告於七十五年購買系爭房屋及其坐落土地時，與張光生共同辦理購屋貸款，房 屋與土地分別登記原告、張光生所有，依銀行作業及常例，夫妻二人以一人為借 款人，另一人為保證人，況本件購屋貸款之抵押權設定，無論建物或土地均以原 告及張光生為義務人兼保證人，系爭房屋及土地既分別登記為二人所有，權利義 務應由二人平均分擔。原告起訴原請求鄭學海賠償二千六百萬元及法定利息，更 審前判決認為系爭房屋依國聯不動產鑑定股份有限公司（下稱國聯公司）鑑定， 僅值一千四百十九萬零五百六十元，系爭房屋向臺灣中小企業銀行股份有限公司 （下稱臺灣中小企銀）設定第一順位抵押借款之本息違約金四百四十萬六千三百 二十八元未償，依民法第二百八十條規定，扣除原告負擔之二百零七萬三千一百 六十四元，鄭學海應與張光生連帶賠償原告一千二百十一萬七千三百九十六元及 自八十一年七月二日起至清償日止之法定利息為有理由，原告其餘請求則均駁回 ，原告因慮及裁判費用之負擔，現僅就一千二百十一萬七千三百九十六元及自侵
權行為完成日之翌日即八十一年七月三日起算法定利息為請求。 ㈤原告於八十五年三月二十日收受本院八十四年度上訴字第七○號刑事判決，始知 鄭學海與張光生共同侵權行為之事實，並於八十六年一月十七日起訴，未逾二年 之消滅時效，至八十二年十一月二十九日臺北三十支郵局第一八九二號存證信函 之受文者為張光生，當時原告尚不知鄭學海為共犯，原告對鄭學海之損害賠償請 求權，尚未罹於時效。原告對於張光生應給付之賠償並未執行受償。三、證據：提出通知書、臺灣臺北地方法院八十三年度自字第二十六號、八十五年度 自字第三一八號刑事判決、八十一年度婚字第四三四號民事判決、民事執行處通 知、本院八十四年度上訴字第七○號、八十五年度上訴字第五七一六號刑事判決 、八十五年度重訴字第四三號民事判決、八十六年度重附民字第一五號刑事附帶 民事訴訟判決、最高法院八十五年度臺上字第二九七四號、八十七年度臺上字第 二七八七號、八十七年度上更㈠字第三六三號刑事判決、民事聲請調解狀、答辯 狀、自訴狀、信函、張光生訴狀、答辯狀、自首狀、調查筆錄、鄭學海刑事辯護 狀、訊問筆錄、民事理由狀、系爭房屋所在同棟大樓其他房屋之成交資料、委託 代售資料、照片、土地及建物登記簿謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書 及其他約定事項、授權書樣本、剪報、臺北市大安區戶政事務所印鑑證明書、土 地登記申請書、公證書、門牌證明書、贈與稅繳清證明書為證。乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠原告自訴鄭學海偽造文書案，業經本院判決自訴不受理確定，而本件刑事附帶民 事訴訟就訴外人鄭尚湄部分，亦經判決駁回確定，就本件附帶民事訴訟宜程序駁 回。
㈡被告之被繼承人鄭學海經張光生告知已以一千二百萬元與原告和解，並得原告同 意，始為張光生代辦系爭房屋移轉登記，且張光生於委託鄭學海申請補發系爭房 屋之權狀及移轉前，早已備齊其夫妻二人之印章、身分證及印鑑證明書，故鄭學 海並無故意過失情事，自無賠償義務。且鈞院八十五年度上訴字第五七一六號刑 事判決，認定本件偽造文書乃張光生一人自始偽刻原告印章，並有原告之身分證 ，先向大安戶政事務所申請十份印鑑証明，以取得關防印文及主任職章，持以利 用不知情之人偽刻台北市大安戶政事務所關防印文及主任職章，進而偽造原告之 印鑑証明，鄭學海僅係知情而行使，已否定張光生被訴偽造文書案之確定判決認 定係張光生與鄭學海共同盜刻原告印章、大安戶政事務所關防及主任職章，用以 偽造原告印鑑証明之事實，該判決對認定鄭學海知情而行使偽造文書部分，並不 足採。況系爭房屋移轉登記後，張光生獨獲不法利益一千八百萬元，足證鄭學海 有遭其蒙蔽利用可能，又系爭房屋移轉登記所用之印鑑證明上之關防印文，經法 務部調查局鑑定認該關防印文紋線不符，並非認定偽造，該紋線不符可能係用印 時間先後著墨濃淡或墊襯物軟硬不同所致。
㈢系爭房屋及土地為張光生出資所購，僅將房屋信託登記原告名下，屢經張光生被
訴偽造文書案供述甚詳，原告無損害，自無求償之理，且原告於八十二年十二月 二十日前即知有損害及賠償義務人，遲至八十六年一月十七日始起訴，其請求權 顯逾兩年時效期間消滅。如本院認被告應賠償，其損害應僅及於系爭房屋部分， 而系爭房屋經第二順位抵押權人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀公 司）聲請強制執行，經囑託國聯公司鑑定值一千四百一十九萬零五百六十元，扣 除臺灣中小企銀第一順位抵押借款四百十四萬六千三百二十八元及土地增值稅二 百四十二萬一千六百七十六元，原告之損失僅七百六十二萬二千五百五十六元， 另應扣除原告於七十七年四月二日向訴外人張崇南抵押借款之三百十萬元及已向 張光生求償部分。
三、證據：提出臺北市政府警察局大安區戶政事務所簡便行文表、八十六年四月七日 上訴理由狀、臺北三十支局郵局八十二年十一月二十九日第一八九二號存證信函 、透明房訊雜誌、系爭建物登記簿謄本、臺北市稅捐稽徵處契稅查定表、本院八 十五年度重訴字第四三號民事判決為證，並聲請訊問證人張光生。丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十三年度自字第二六號張光生被訴偽造文書 、八十五年度自字第三一八號鄭學海、鄭尚湄被訴偽造文書案、八十四年度執字 第三四九九號執行卷，並向法務部調查局及臺灣中小企銀函查。 理 由
一、按刑事法院得依刑事訴訟法第五百零四條規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該 法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之 判決，刑事法院本應依同法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴， 如誤以裁定移送民事庭，其訴不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事 庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之，最高法院六十六年台上字第一○九四號 固著有判例，惟附帶民事訴訟移送民事庭前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴 訟法決之，並以刑事法院裁定移送時為準。本件附帶民事訴訟經刑事庭移送民事 庭審判時係為鄭學海有罪之判決，其程序於法並無不合，於移送後即為獨立民事 訴訟，嗣後不受刑事訴訟認定事實之拘束，故被告之被繼承人鄭學海於被訴偽造 文書案之本院更審判決，經認定於犯罪時及犯罪被發現期間均為現役軍人，普通 法院無審判權而諭知自訴不受理（見本院卷第五二至五四頁），於本件移送民事 庭裁定，即無何影響，不能謂原告提起附帶民事訴訟不合法，合先敘明。二、原告主張：被告之被繼承人鄭學海與伊及伊前夫張光生為舊識，鄭學海明知張光 生與伊感情不睦，伊所有之系爭房屋所有權狀並未遺失，亦未同意贈與張光生， 竟與張光生共謀偽刻伊印章，偽造伊印文、署押及印鑑證明，於八十一年七月二 日將系爭房屋以贈與為由移轉登記為張光生所有，張光生旋即向中信銀公司借款 一千八百萬元，並設定同額之第二順位抵押權，嗣因未清償借款，系爭房屋乃遭 強制執行拍賣，於八十四年十二月二十一日由訴外人潘蕙蘭拍定買受，使伊受有 損害。伊於八十五年三月二十日收受張光生被訴偽造文書案刑事判決始知鄭學海 為共謀偽造文書之人，即對鄭學海自訴偽造文書罪責，並於八十六年一月十七日 提起刑事附帶民事訴訟，伊對鄭學海之損害賠償請求權未罹時效，鄭學海嗣於八 十八年八月三十一日死亡，被告為其繼承人，應繼承鄭學海之債務，連帶賠償原 告之損失等情，依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項規定
，求為命被告連帶給付一千二百十一萬七千三百九十六元及自八十一年七月三日 起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原告請求之金額超過一千二百 十一萬七千三百九十六元及自八十一年七月二日起算之利息部分，業經判決敗訴 確定；上開金額之利息請求，並據原告於本院審理中減縮自八十一年七月三日起 算）。
三、被告則以：鄭學海並未偽造原告之印章及印鑑證明，張光生已自承係委由他人所 為，且告知鄭學海已以一千二百萬元與原告和解，並得原告同意，故鄭學海無侵 權行為之故意過失責任，系爭房屋及土地均為張光生出資所購，僅將系爭房屋信 託登記於原告名下，原告並無損失，尚不得請求賠償，就令原告得請求鄭學海賠 償，其損害亦僅及於系爭房屋，該屋後為第二順位抵押權人中信銀公司聲請強制 執行，經鑑定僅值一千四百一十九萬零五百六十元，扣除原告第一順位抵押借款 四百十四萬六千三百二十八元及土地增值稅二百四十二萬一千六百七十六元，原 告損失僅七百六十二萬二千五百五十六元，此外尚應扣除原告於七十七年四月二 日向訴外人張崇南抵押借款之三百十萬元及已向張光生求償部分。原告於八十二 年十二月二十日前知有損害及賠償義務人，遲至八十六年一月十七日始起訴，其 請求權已罹時效消滅等語，資為抗辯。
四、查原告與訴外人張光生原為夫妻，婚後原告於七十七年十二月間攜女赴美國生活 ，於八十二年七月間返國，發現其於七十五年間購買之系爭房屋，已於八十一年 七月二日以贈與名義移轉登記予張光生所有，張光生並將系爭房屋連同基地於八 十一年九月十九日為訴外人中信銀公司設定本金最高限額抵押權，借款一千八百 萬元，因無力償還遭強制執行拍賣，由第三人潘蕙蘭買受等情，為被告所不爭執 ，經原告提出護照、建物及土地登記簿謄本（見本院卷第八二至八四之一頁、第 一七０至一七八頁）為證，並經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十四年度執 字第三四九九號執行卷查明無訛，堪信為真實。五、原告主張被告之被繼承人鄭學海與伊及張光生為舊識，鄭學海明知張光生與伊感 情不睦，且系爭房屋之所有權狀並未遺失，竟與張光生共謀以偽造文書之方式將 系爭房屋移轉予張光生，並由張光生交付鄭學海一百萬元，推由鄭學海偽刻伊印 章，偽造伊印文、署押作成文書，並偽造伊之印鑑證明，再將上述文件交由訴外 人鄭尚湄申請補發系爭房屋所有權狀，於八十一年七月二日將系爭房屋以贈與為 由移轉登記為張光生所有，張光生前揭犯罪行為並經判處有期徒刑一年六月確定 等情，提出臺灣臺北地方法院八十三年度自字第二十六號、本院八十四年度上訴 字第七○號、最高法院八十五年度臺上第二九七四號刑事判決為證。被告則辯稱 ：鄭學海雖收受張光生交付之原告及張光生之印鑑、身分證及印鑑證明，並將上 開文件交由鄭尚湄代為申請補辦所有權狀及以贈與名義辦理移轉登記予張光生， 但並不知上開移轉登記未經原告同意，張光生曾告知鄭學海已以一千二百萬元與 原告和解，並得原告同意辦理云云。經查：
㈠系爭房屋辦理移轉登記所提出之原告之印鑑證明經送法務部調查局鑑定，認其上 臺北市大安區戶政事務所關防印文與該所印章實物所蓋之印文紋線不符（見臺灣 臺北地方法院八十三年度自字第二六號卷第三○八頁），而所稱印文紋線不符， 係指前揭印鑑證明上之關防印文與臺北市大安區戶政事務所實際之關防印文為不
同印章所蓋印，有法務部調查局九十年三月二十日陸㈡字第九○○一五八五二 號函（見本院卷第二二一頁）附卷可稽，該印鑑證明顯係偽造，堪予認定。 ㈡訴外人張光生於被訴偽造文書案具狀向檢察官自首時供稱：原告印鑑係其交付鄭 學海（見本院重訴更㈠字卷第三○九頁），於偵審中亦陳稱未交付偽造之原告印 鑑及印鑑證明予鄭學海，僅委託鄭學海辦理移轉所有權登記之事，至偽造原告印 鑑及印鑑證明書，均為鄭學海所為，伊並不知情云云（見本院重訴更㈠字卷第二 八八頁背面），而於鄭學海被訴偽造文書案及本院訊問時則陳稱該印鑑及印鑑證 明為其透過香港的朋友偽造後交給鄭學海，當初因和鄭學海吵架故推說原告印鑑 及印鑑證明為鄭學海偽造（見本院重訴更㈠字卷第二三三頁）等語，前後供詞反 覆，固難遽予憑採。惟證人即鄭學海之友人黃豐志於鄭學海被訴偽造文書案證稱 ：伊於八十一年四月間與鄭學海至張光生家，看見張光生交給鄭學海二個袋子， 其一張光生打開時有印鑑證明等語（見臺灣臺北地方法院八十五年度自字第二一 八號卷第七一頁背面），上開偽造之印鑑證明上載日期為八十一年四月二十一日 ，張光生於本院訊問時證稱：曾親至臺北市大安地政事務所申領十份其個人之印 鑑證明，並取回多份地政機關備有之空白印鑑證明，地政機關之關防章是假的， 紙張是真的（見本院重訴更㈠字卷第二三六頁）等語，而張光生於被訴偽造文書 案時欲脫免罪名，將上開偽造印章及印鑑證明乙事諉稱係廖學海所為，於遭判決 罪刑確定後據實陳述，乃情理之常，原告既無其他證據足以證明鄭學海為偽造行 為，其主張上開印鑑及印鑑證明為鄭學海所偽造，即嫌無據。 ㈢至原告主張鄭學海明知各該文書為偽造，仍予行使，辦理贈與移轉登記乙節，鄭 學海辯稱：張光生委託將系爭房屋以贈與方式移轉登記時，曾告知以一千二百萬 元與原告解決此事，並獲原告同意，伊不知原告不知情云云。經查，鄭學海與張 光生及原告原係舊識，原告婚後攜女離家赴美之事，為鄭學海所知，業據鄭學海 於被訴偽造文書案供稱：「知他們夫妻不和，出國時甲○○也有告知我。與他們 夫妻感情好才告知我」等語（見臺灣臺北地方法院八十五年度自字第二一八號卷 第一二八頁背面），而原告於出國時將系爭房屋過戶所需之印鑑及所有權狀帶走 ，並去函臺北市大安區地政事務所囑託該所僅於其本人親自申請時，始可核發印 鑑證明，有臺北市大安區戶政事務所簡便行文表二紙（見上開臺灣臺北地方法院 刑事卷第八至一○頁）在卷足憑，顯已慮及於赴美期間恐系爭房屋遭移轉登記而 事先預防，鄭學海既與張光生及原告熟稔，又知原告及張光生間關係失和，其於 張光生委託辦理系爭房屋所有權移轉登記時，在未有原告之授權書或委託書，即 聽從張光生之指示辦理，自有可疑，況張光生於被訴偽造文書及鄭學海被訴偽造 文書刑案偵審中均未主張告知鄭學海伊以一千二百萬元與原告和解之事，而其為 辦理本件所有權移轉登記，並交付鄭學海一百萬元繳付相關移轉費用及稅捐，為 張光生及鄭學海所是認（見本院重訴字卷第六八頁、重訴更㈠字卷第二三三頁） ，該筆款項經扣除移轉登記所需之贈與稅十六萬一千二百九十一元、房屋契稅二 十一萬三千八百一十八元、七十九年至八十一年積欠之房屋稅四萬零一百七十八 元、三萬九千七百六十元、三萬九千三百四十二元、地政規費二千九百元、公證 費二千八百八十元、印花二千八百五十元，計五十萬三千零一十九元（見上開臺 灣臺北地方法院刑事卷第一九二至第一九六頁），再扣除給付鄭尚湄之代書費用
約一萬餘元（見臺灣臺北地方法院八十三年度自字第二十六號卷第二○七頁背面 ），應尚餘四十餘萬元，該餘款鄭學海雖辯稱：張光生前積欠其借款五十萬元未 還，所餘之四十餘萬元用以抵償借款云云。惟張光生於被訴偽造文書案供稱：伊 交付一百萬元與鄭學海代辦過戶手續，本件之酬勞為二十五萬元至三十萬元間（ 見本院重訴更㈠字卷第二八八頁背面、臺灣臺北地方法院八十三年度自字第二六 號卷第二○七頁背面），於鄭學海被訴偽造文書案證稱：伊雖曾向鄭學海借款一 、二十萬元，但在委託鄭學海辦理所有權移轉登記前即已清償，．．．或稱：不 是很記得，應該沒有等語（見本院八十五年度上訴字第五七一六號卷第七七頁背 面、八十七年度上更㈠字第三六三號卷第六八頁），均否認於系爭房屋辦理移轉 登記前積欠鄭學海債務之事，嗣於本院訊問時則改稱：伊交付鄭學海一百萬元辦 理過戶手續，鄭學海有將剩餘的錢返還等語（見本院重訴更㈠字卷第二三三頁） ，經本院提示其於鄭學海被訴偽造文書案八十六年二月二十六日訊問筆錄後又改 稱：伊有積欠鄭學海債務，鄭學海將剩餘的錢交還伊時，伊已告知將剩餘款項用 以抵償欠款，本件過戶鄭學海並無收受報酬等語（見本院重訴更㈠字卷第二三三 頁），其證言前後矛盾，本不足採信。且若謂張光生於其被訴偽造文書案稱鄭學 海收受二十五至三十萬之報酬係為卸責，以求脫罪，然於被判處罪刑確定後，於 原告自訴鄭學海偽造文書案仍否認有積欠鄭學海款項，並隻字未提餘款已經鄭學 海返還，其後於本院訊問始改稱餘款已返還，復改稱餘款已交由鄭學海抵債等語 ，顯係事後迴護之詞，再佐以鄭學海及被告均未證明張光生確有積欠鄭學海五十 萬元借款之事，則被告所辯，上開一百萬元所餘之四十餘萬元，用以抵債乙節， 尚無足採，張光生無故多給付之四十餘萬元係作為鄭學海代辦本件移轉登記手續 之酬勞甚明。再參以鄭學海明知原告與張光生感情不睦遠居國外，顯無將系爭房 屋贈與張光生之可能，而受張光生之委託，代覓代書辦理房屋贈與之登記手續以 獲取報酬，其明知系爭房屋之移轉登記未經原告同意，張光生自不可能取得原告 之印鑑及印鑑證明，而持張光生交付之偽造印鑑及印鑑證明，代覓代書辦理本件 移轉登記，應堪認定。至張光生被訴偽造文書案，經最高法院判決判處張光生有 期徒刑一年六月確定，該案判決雖認定鄭學海與張光生共謀偽造文書，惟附帶民 事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事 訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘 束民事訴訟之效力，此有最高法院四十三年度臺上字第九十五號判例可資參照。 本院自得依調查證據所得之結果認定事實，附此敘明。六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負賠償責任，又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任， 民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五年第一項、第一千一百五十三條 第一項分別定有明文。本件因鄭學海以行使偽造文書之方法與張光生共同不法侵 害原告對於系爭房屋之所有權，致原告受有財產上損害，則原告依前揭規定，請 求鄭學海賠償損害，即非無據，而被告為鄭學海之被繼承人，有被告提出之繼承 系統表及戶籍謄本（見發回前最高法院卷第三四至三六頁）可按，應繼承鄭學海 上開損害賠償債務，連帶賠償原告所受損失。
㈠被告雖以：原告於八十二年十二月二十日知損害及鄭學海為賠償義務人，迨至八
十六年一月十七日始起訴請求賠償，其請求權已逾二年時效而消滅云云抗辯，並 提出原告於八十二年十一月二十九日寄予張光生之存證信函及張光生被訴偽造文 書案件中於八十三年三月二十八日之訊問筆錄（見本院重訴更㈠字卷第二四六至 二四九、三一三頁背面至三一六頁背面）為證，惟為原告所否認。經查，前揭原 告寄交張光生之存證信函內容，僅述及張光生未經原告同意以非法方法取得系爭 房屋所有權，應依兩人事後之和解契約約定給付原告一千二百五十萬元賠償金， 否則原告將以法律途徑解決等語，並未提及鄭學海為本件共同侵權行為人，至上 開張光生被訴偽造文書案之訊問筆錄，雖張光生供稱系爭房屋移轉登記所使用偽 造之原告印鑑及印鑑證明，為鄭學海所為，然為鄭學海所否認，而遍查該案全卷 ，亦未有原告亦指稱鄭學海係共犯之陳述，甚且原告尚於八十四年一月十六日在 張光生被訴偽造文書案上訴第二審之上訴理由中，痛斥張光生訴訟期間攀誣無辜 之人（應係指鄭學海），毫無悔過之心，請求法院對張光生從重量刑等語（見本 院八十四年度上訴字第七○號卷第二八頁背面），可知原告當時深信鄭學海並無 涉案，惟張光生於該案一再主張精神耗弱，必有共犯幫助其偽造文書之情形下， 原告遂於八十五年二月二十六日向臺灣臺北地方法院聲請調解，認鄭學海及鄭尚 湄為共犯，並請求其二人連帶給付三千萬元，應認原告於該時始知鄭學海為賠償 義務人，其於八十六年一月十七日起訴請求，尚未逾民法第一百九十七條第一項 之二年時效期間，被告所為之時效抗辯，洵屬無據。 ㈡被告復辯稱：系爭房屋係張光生出資購買，信託登記予原告，原告並無損失云云 ，為原告所否認，張光生於被訴偽造文書案雖亦為相同陳述，惟不免為脫免刑責 之詞，既均未據舉證以實其說，所陳均不可採。又依民法第二百十三條第一項、 第二百十五條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以 金錢賠償其損害。本件張光生及鄭學海以不法方法將系爭房屋以贈與方式移轉登 記予張光生所有，原告原僅得依前開回復原狀之規定，請求塗銷系爭房屋以贈與 為原因之移轉登記，惟系爭房屋因張光生向中信銀行公司抵押借款一千八百萬元 ，無法償還本息，經聲請強制執行，由訴外人潘蕙蘭拍定，於八十五年一月五日 取得權利移轉證書，則原告已不能請求回復原狀，而系爭房屋經執行法院囑託國 聯公司鑑定，其價值為一千四百十九萬零五百六十元，有臺灣臺北地方法院八十 四年度執字第三四九九號執行卷附之鑑定報告可稽，兩造均同意以該鑑定價格為 本件侵權行為發生時之系爭房屋價格（見本院重訴更㈠字卷第二三五頁），惟原 告購買系爭房屋時曾於七十五年八月二十日向臺灣中小企銀借款五百四十萬元並 設定第一順位抵押權，於系爭房屋拍賣時尚欠四百十四萬六千三百二十八元未清 償，臺灣中小企銀並於上開執行案中受償，業經本院依職權調閱前揭執行卷查明 無訛。原告雖主張其與張光生共同辦理購屋貸款，系爭房屋及其土地分別登記原 告及張光生名下，依銀行作業規定及常例，夫妻二人只能以一人為借款人，另一 人為保證人，而本件實際上兩造均為連帶債務人，亦無約定債務分擔之比例，其 權利義務即應由二人平均分擔，該借款其僅需負擔一半等語，惟為被告所否認， 經查，依上開借款憑證之借據觀之，其上所載借款人為原告，張光生為連帶保證 人，有臺灣中小企銀大安分行八十九年十二月五日八九大安字第○三○一三號函
及所附借據（見本院重訴更㈠字卷第二○八、二○九頁）足參。雖系爭房屋為臺 灣中小企銀設定抵押權登記，其抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地及建 物登記謄本（見本院重訴更㈠字卷第一七四至一八一頁）皆載明原告及張光生為 連帶債務人，惟張光生為上開借款之連帶保證人，喪失先訴抗辯權，本即應負與 債務人相同責任，亦屬連帶債務人性質，尚難據上開抵押文件之記載認張光生為 借款人。又前揭借款係臺灣中小企銀撥款後直接匯入出賣系爭房屋與原告之家成 建設股份有限公司之銀行帳戶，亦有臺灣中小企銀大安分行八十九年十一月十一 日八九大安字第○二六六九號函（見本院重訴更㈠字卷第一八二頁）可證，尚無 法證明該借款二分之一為張光生所借，原告復未舉證以實其說，所辯該借款應由 夫妻二人均攤清償責任云云，顯不足採，原告所受損害應扣除此項借款之清償， 餘額一千零四萬四千二百三十二元（00000000－0000000＝00000000)，應由被告 連帶賠償。至被告抗辯原告之損害尚應扣除土地增值稅二百四十二萬一千六百七 十六元、原告向訴外人張崇南之借款三百一十萬元及已向張光生求償部分云云， 惟查，土地增值稅本應由出賣之土地所有權人即張光生負擔，與系爭房屋所有權 人之原告無涉；又依系爭房屋之建物登記簿謄本記載，原告於七十七年一月二十 二日以系爭房屋為訴外人張崇南設定之最高限額三百十萬元抵押權，已於系爭房 屋拍賣前之八十一年八月四日因清償而塗銷，有建物登記簿謄本（見本院重訴更 ㈠字卷第一七三頁）在卷足憑，自無須扣除；又原告與張光生和解不成，自訴張 光生偽造文書，於該案附帶請求張光生賠償，經移送本院民事庭判決命張光生給 付一千四百十九萬五百六十元及自八十四年十二月二十一日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息確定（見本院重訴字卷第二二三至二二七頁），然原告陳 稱並未據此對張光生之財產為強制執行而受清償，被告並未證明原告已自張光生 之財產受償，自不能主張免責。被告抗辯各節，尚不足採。七、從而，原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告連帶賠償一千零四萬四千二百 三十二元，即非無據，至其請求自系爭房屋為移轉登記予張光生之翌日即八十一 年七月三日起算之遲延利息部分，按民法第二百十三條第一項、第二項規定，負 損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之 原狀，因回復原狀應給付金錢者，始自損害發生時起，加給利息。本件系爭房屋 遭侵權行為移轉為張光生所有，原告應依回復原狀之規定訴請塗銷贈與之移轉登 記，與前揭民法第二百一十三條第二項規定因回復原狀而應給付金錢之情形，尚 有不符，原告請求自侵權行為損害發生之翌日起加計利息，顯屬無據，僅得依民 法第二百二十九條第二項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經催告而未為給付，自受催告時起，負延遲責任，而請求遲延利息。本件原 告於八十五年二月二十六日請求鄭學海及鄭尚湄連帶給付三千萬元損害，鄭學海 於同年三月十一日致原告之信函中載明收受原告聲請調解之事，並於同年月十四 日具狀答辯，有原告提出之聲請調解狀、臺灣臺北地方法院民事收狀收據、鄭學 海之信函、調解答辯狀（見本院重訴字卷第六三至六九頁）為證，且為被告所不 爭，則原告上開催告至遲於同年三月十一日送達鄭學海，應堪認定，其請求鄭學 海給付一千零四萬四千二百三十二元之遲延利息，應自催告翌日之同年月十二日 起算，是原告請求被告連帶給付一千零四萬四千二百三十二元及自八十五年三月
十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應予准許，逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核 尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請部分， 因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一 論述，附此敘明。
十、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第七十九 條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主 文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日 民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫
法 官 黃 雅 惠
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日 書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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