臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第五二四號
上 訴 人 甲○○
法定代理人 廖川田
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日臺灣板橋地
方法院八十八年度重訴字第六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）六百十四萬九千四百二十九元及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准予宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人聲請命被上訴人提出八十四年至八十七年全年度會計帳冊，目的在證明被 上訴人於八十五年十一月廿三日匯款予上訴人四百十七萬元，係為支付工程款， 並以帳冊之記載，推翻被上訴人主張該筆匯款係訴外人維信營造有限公司（下簡 稱維信公司）交予被上訴人扣除上訴人借款後匯予上訴人之用。被上訴人無正當 理由拒不提出帳冊，依法自應認上訴人對於該帳冊之主張為真實。而被上訴人之 匯款既為支付上訴人系爭工程之工程款。足見兩造間確有承攬關係存在。被上訴 人雖聲請上訴人提出帳冊、發票等證物，惟上開證物因上訴人置於埔里鎮住處， 於九二一集集大地震而滅失，非上訴人故意不提出。 ㈡上訴人於原審所提出結算表，依其記載形式，應係維信公司所製作，上載「系爭 工程係由維信公司、奕台公司、宜鋒公司所承攬」。宜鋒公司之工程項目包括塔 基工程及道路工程，而結算表第一頁所記載各公司所承作道路工程之範圍。於項 目壹、施工道路部分一、㈠、石方及路面工程１清除項下，三家公司承作之長度 分別為八、十一、二一、四三八公里，其中宜鋒公司所承作數目為二一‧四三八 公里其長度約略與上訴人所承作之範圍相當，亦足證上訴人所承做之道路工程實 屬被上訴人施工範圍。若兩造間並無承攬關係，何為如此記載？另據原證二之宜 鋒公司三期工程結算表，施工項目亦載「25Ｋ～46Ｋ道路改善」，上訴人若直接 ，向維信公司承包，則上開工程結算表無須記載「宜鋒公司」字樣，直接記載甲 ○○即可，由此可知上訴人與被上訴人間確有承攬關係存在。 ㈢證人簡美春於原審證稱「我八十四年至八十五年之間幫原告做內帳，因原告幫被 告，有一些材料款項是被告先墊付。」證人羅秋月於原審供述「我三、四年前有 擔任被告之會計，因他是我們公司道路工程的包工，在簡小姐還沒幫他之前，我 有幫他作外帳，我幫宜鋒作三、四個月，幫原告作一、二個月。」而證人簡美春 、羅秋月均在施工地點工作，對兩造間之承攬關係最為瞭解，其所述上訴人係被 上訴人公司系爭道路工程之包工之證言足堪採信。
㈣被上訴人會計羅秋月及工地主任蔡滋江所共同製作之現金簿內，載有多筆甲○○ 取款、工程款、甲○○預支等科目，其中不乏高達一百萬以上之金額，且部分更 以廖川田名義支付，給付方式或現金或以電匯。倘兩造間無承攬關係，何以會計 科目備註為工程款，並匯款上訴人。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
聲請訊問證人蔡滋江（嗣捨棄訊問）、彭惠玲、命被上訴人提出八十四年至八十七 年度之會計帳冊、命維信公司提出八十六年、八十七年度之會計帳冊。乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠兩造間無工程承攬契約法律關係，卷附工程合作契約書當事人，明白記載甲方為 訴外人維信公司，乙方為上訴人甲○○，被上訴人並非契約當事人，被上訴人之 法定代理人廖川田，係以個人名義為見證人，與被上訴人無涉。上訴人提起本件 訴訟前，以存證信函第一五五六號已自承於八十七年十月十二日與維信公司結算 ，其請求工程款項之對象，亦為維信營造有限公司。上訴人甲○○先稱「我自己 的合約書不見了。我另外有跟被告法定代理人廖川田個人有簽一份合約，跟這份 不一樣。」，嗣其訴訟代理人，改稱「原告沒有跟被告訂書面確實是原告的疏失 」前後矛盾。另上訴人主張蔡滋江為被上訴人之工地主任，非事實。兩造間無承 攬關係，上訴人自無由訴請被上訴人給付工程款，其理甚明。 ㈡上訴人依法有先為舉證義務，被上訴人始有依法提出反證之義務。則上訴人就兩 造間之工程承攬契約之成立，應負舉證之責，合先敘明。被上訴人請求上訴人提 出系爭工程所開立之發票，惟上訴人始終拒不提出，反藉詞九二一大地震房屋全 毀不見云云。惟上訴人於原審即聲稱有兩造往來交易之發票，將於次庭提出，其 後即無下文，彼時未發生九二一地震，今拖詞因九二一大地震致資料損壞，純係 無稽。另上訴人向被上訴人借款之事實，非獨上訴人於原審自認，且有證人簡春 美證言可憑。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
聲請命上訴人提出本件系爭工程發票。
丙、本院依職權函查維信公司營業稅、營利事業所得稅相關資料、調維信公司登記事 項卡、上訴人綜合所得稅申報資料。
理 由
本件上訴人起訴主張被上訴人與訴外人維信公司、奕台公司共同承攬台電大觀㈡明 潭－鳳林三四五KTV輸電線路萬榮林道改善#147 －#164－#166－#180塔台及裝建工 程，被上訴人並將道路土石方工程、路面工程（含排水、擋土牆）及雜項工程發包 予上訴人施作。上訴人按進度及合約內容於八十六年八月二十四日如期完成。嗣經 保固期滿且無可歸責事由發生，上訴人於八十七年八月二十三日請求上訴人給付工 程尾款及保固金，被上訴人無故剋扣工程款五百六十四萬四千七百三十元及保固金 一百零七萬五千八百五十八元，共計六百七十二萬零六百八十八元，扣除百分之五
牌稅、百分之三點五利潤，被上訴人尚積欠六百十四萬九千四百二十九元，爰請求 被上訴人給付六百十四萬九千四百二十九元及法定遲延利息云云；被上訴人則以兩 造間無承攬契約，依合作契約書載本件當事人為維信公司及上訴人甲○○，被上訴 人非契約當事人，兩造間既無任何契約關係，自亦不生積欠工程款問題等語資為抗 辯。
上訴人主張被上訴人與訴外人維信公司、奕台公司共同承攬台電大觀㈡明潭－鳳林 三四五KV輸電線路萬榮林道改善#147－#164－#166－#180塔台及裝建工程，被上訴 人並將道路土石方工程、路面工程（含排水、擋土牆）及雜項工程發包予上訴人施 作。上訴人按進度及合約內容於八十六年八月二十四日如期完成。嗣經保固期滿且 無可歸責事由發生，上訴人於八十七年八月二十三日請求上訴人給付工程尾款及保 固金，被上訴人無故剋扣工程款五百六十四萬四千七百三十元及保固金一百零七萬 五千八百五十八元等之事實，固據上訴人提出三期工程結算表、被上訴人三期工程 結算分項表、存證信函、存摺明細、現金簿及結算表等為證，惟為被上訴人所否認 。
經查依被上訴人所提出之工程合作契約書，簽約日期為八十四年九月一日、工程名 稱「大觀㈡明潭－鳳林三四五KV輸電線路萬榮林道改善#147－#164－#166－#180塔 台及裝建工程」、工程地點「萬榮鄉○○○道」、工程概要及價金「萬榮林道25Ｋ ＋000～46Ｋ＋500改善工程，工程價金詳合約附件」，其附件載「工程概要⒈依 台電公司工程契約道路施工項目，含土石方工程及路面排水、擋土牆工程及相關雜 項工程。⒉現有道路設施坍方、堆置清理及運棄，由乙方無償負責。」，有該工程 合作契約書暨附件在卷可憑（見原審卷第三十三頁以下、第一五○頁以下），契約 書當事人甲方為訴外人維信公司，乙方為上訴人甲○○，被上訴人之法定代理人廖 川田以個人名義為見證人，契約附件之尾頁亦有上訴人甲○○簽名及「維信營造有 限公司」章（見原審卷第一五九頁背面），上訴人不否認該契約之真正（見本院卷 第一三四頁－上訴人：那分契約只是一種形式），被上訴人既非本件工程合作契約 之當事人，則上訴人所主張之本件工程之承攬關係，依上開工程合作契約書所載， 應存在於維信公司與上訴人間。上訴人雖另主張上開契約僅係形式，實質上之契約 存在兩造間，本件工程之承攬，非但由兩造洽談，且由被上訴人指示上訴人施做云 云，惟未據舉證以實其說，其所稱實質契約存在兩造間云云，非屬可採。上訴人八十八年二月八日提起本件訴訟前，其於起訴前之八十七年十一月十七日以 寄發埔里郵局第一五五六號存證信函予訴外人維信公司，內容略以﹕「受文者：維 信營造有限公司。鄭明元。主旨：㈠貴公司和本人為承包大觀㈡明潭－鳳林 345KV 輸電線路萬榮林道25Ｋ～46Ｋ道路工程及其追加工程之工程尾款，於八十七年十月 十二日結算，因對尾款計算有誤：：：：㈡：：請儘速訂定日期地點計算尾款餘額 」等語，有上訴人所提出之該存證信函一份附卷可參（見原審卷第二十頁、第二十 一頁），益證該「大觀㈡明潭─鳳林345KV輸電線路萬榮林道25Ｋ~46Ｋ道路工程」 之承覽關係？確存在於上訴人與維信公司間，上訴人亦明知此事，故以存證信函催 告維信公司結算工程尾款可言。另證人即被上訴人法定代理人廖川田之女廖佩琪於 原審到庭證稱﹕「：：維信有向台電承包工程，我們去他們拿塔基來做，我們也是 維信的下包，我們只負責塔基，維信叫大家幫忙找作路面工程的人，我們介紹原告
去做。」，有廖佩琪筆錄附卷足稽（見原審卷第二一五頁），核與證人維信公司之 法定代理人鄭明元於原審囑託臺灣臺南地方法院訊問時所證：「廖川田有介紹一家 公司〔按指奕台公司，惟最後與維信簽約者為上訴人個人名義－見本院卷第一三四 頁，上訴人稱本件承攬人是甲○○個人，不是奕台公司。（奕台公司在本案之地位 ）是甲○○個人與奕台公司間之另一法律關係。〕與我們公司簽約」等語相符（見 原審卷第二七二頁），足認被上訴人並非本件工程合作契約之當事人甚明。上訴人又主張被上訴人曾於八十七年十一月六日以「維信公司」名義發函上訴人， 要求上訴人辦理退稅及請款事宜，該信函字跡核與被上訴人法定代理人之女廖佩琪 於八十七年六月二十三日與上訴人會算所載工程結算書之字跡相同，均為被上訴人 所為，足認被上訴人為實際發包、付款之人云云。惟該存證信函不論係何人所寫， 其係以維信公司名義所發亦為上訴人所自認（見原審卷第五十一頁背面、第六十二 頁），況鄭明元於受囑託訊問時證稱﹕「有委託廖佩琪發存證信函給廖川田介紹的 公司」（見原審卷第二七三頁正面），核與證人廖佩琪證述﹕「維信的鄭董有打電 話要我發存證信函給原告，鄭董說因為原告的工程品質不好，而且多報工程款，蔡 志佳是維信的工地主任，那張存證信函是鄭董唸給我寫的，我抄一抄才寄出去。」 （見原審卷第二一六頁）相符。上訴人徒以被上訴人法定代理人之女兒廖佩琪曾以 維信公司名義發存證信函，足認實際發包者為被上訴人云云非屬可採。上訴人另提 出所謂被上訴人會計羅秋月及工地主任蔡滋江所共同製作之現金簿」或「帳冊」以 做為兩造間確有承攬關係之證據，惟羅秋月、蔡滋江均係維信公司之員工一節，有 被上訴人提出羅秋月之扣繳憑單、及維信公司呈報包工單位臺灣電力有限公司輸變 電工程處之工程開工報告單可參（見原審卷第一四二頁、第二二九頁），上訴人此 部分主張亦與事實不符。且上訴人亦不否認帳冊所記載者均為上訴人之出入帳（見 原審卷第三○八頁），上開「帳冊」既為上訴人所有，其上縱記載上訴人向被上訴 人法定代理人廖川田個人借款，亦不足做為兩造間確有承攬關係之證據。上訴人於本院依民事訴訟法第三百四十四條之規定，聲請命被上訴人提出八十四年 至八十七年全年度之會計帳冊，被上訴人迄未提出，上訴人主張依民事訴訟法第三 百四十五條第一項「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他 造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」之規定，應認上訴人對該帳 冊之主張為真正云云。按八十九年二月九日之上開條文，其立法理由「當事人違反 提出文書義務者，原條文規定『法院得認他造關於該文書之主張為正當』，以為制 裁；惟於構造上證據偏於一方之訴訟，例如文書作成過程中僅有該當事人參與，且 構成該文書內容之事項，又屬其支配領域下時，舉證人每無法就文書之內容為具體 、特定之表明，致未能藉以證明應證事實之真偽，為期公平，並促當事人履行法院 所命應提出文書之義務，爰將之修正為『法院得情形認他造關於該文書之主張或依 該文書應證之事實為真實』，並列為第一項。即法院得依自由心證認舉證人關於該 文書之性質、內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉人依該文書應證之事實為 真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。」則於當事人不遵命提出文書者 ，非即得認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，法院仍得審酌情 形依自由心證認舉證人關於該文書之性質、內容及文書成立真正之主張為真實，或 認舉人依該文書應證之事實為真實。
證人即被上訴人法定代理人之女兒廖佩琪於原審證稱：「原告請款都是向維信請， 後來原告資金不足，向我們公司借款，那是我父親（按即被上訴人法定代理人）出 錢，用公司的戶頭匯出去，有時候還拿現金，：：我們沒有跟原告簽任何的合約。 」、「因為原告沒有錢可以還我們，所以叫維信把工程款匯給我們，我們扣掉欠款 後再匯給原告。」（見原審卷第二一六頁），上訴人對該證言無意見（見原審卷第 二一七頁），廖佩琪上開證言均堪認為真正。上訴人自認曾收受維信公司名義之匯 款（見本院卷第一三九頁），另臺灣土地銀行草屯分行於八十八年五月七日以草存 字第八八○○二○一號函載「：：本行：：甲○○帳戶於八十七年及八十六年各二 筆匯入款明細，詳如說明：：說明：八十七年五月十九日新臺幣一十萬元正，係 由宜鋒營造工程有限公司經合作金庫永和支庫匯入。八十七年六月二十三日新臺 幣二百二十七萬一千二百八十三正，係由維信公司經合作金庫永和支庫匯入。八 十六年六月三日新臺幣四百九十五萬六千四百四十二元，係由維信營造有限公司經 合作金庫永和支庫匯入。八十六年十二月六日新臺幣八十九萬四千三百五十元， 係由宜鋒公司經合作金庫永和支庫匯入。」、花蓮區中小企業銀行玉里分行於八十 八年七月二十曾以（八八）蓮銀玉字第六一九號函載：「：：甲○○於八十五年十 一月二十三日匯入新臺幣四百一十七萬元，匯款人宜鋒營造工程有限公司、八十六 年四月二十三日匯入新臺幣五百萬元，匯款人維信營造有限公司。」有該二紙函附 卷足考（見原審卷第一一六頁、第一六六頁）。上訴人雖又辯稱該匯款帳戶在永和 ，維信公司營業所在臺南，顯該帳戶係被上訴人所有云云，然匯款帳戶名義既為維 信公司，自為維信公司之帳戶，上訴人徒以維信公司之營業所在臺南，帳戶在臺北 之事實，遽認該帳戶實為被上訴人所有，非屬實在。況維信公司鄭明元負責人於臺 灣臺南地方法院證稱：「（你們有無在臺北市合作金庫永和友庫開戶？）由會計小 姐處理，因我承包公共工程，故北、中南都有開戶。」（見原審卷第二七三頁）， 益證以維信公司名義匯款予上訴人之帳戶確為維信帳戶。則上訴人前亦曾向維信請 款，且曾由維信公司匯款予上訴人，本件發票復均為維信公司所掣作（見原審卷第 三十二頁正面），後因向被上訴人借款，無力清償後，被上訴人請求維信公司將工 程款匯入被上訴人公司，由被上訴人扣除欠款後，再將工程款交付上訴人，則被上 訴人支付工程款予上訴人，係受維信之託而為，被上訴人之帳冊縱有該工程款交付 之記載，仍無由證明兩造間確有工程承攬關係存在。是縱認上訴人對被上訴人帳冊 之主張為真正，仍無由證明兩造確有工程承攬關係。再依上開事實觀之，亦無從以 被上訴人不遵命提出帳冊之事實，遽依民事訴訟法第三百四十五條之規定，認上訴 人依該文書應證之事實為真實，上訴人主張被上訴人拒不提出帳冊，足以證上訴人 對該帳冊之主張為真正，進而足以證明兩造間確有工程承攬關係存在云云，非屬可 採。
上訴人另主張依結算表，足證上訴人所施作之範圍在被上訴人向維信公司承包範圍 ，且依簡美春、羅秋月在原審之證言，足證兩造間確有本件工程承攬關係存在云云 。然據廖佩琪前述﹕「：：維信有向台電承包工程，我們去他們拿塔基來做，我們 也是維信的下包，我們只負責塔基，維信叫大家幫忙找作路面工程的人，我們介紹 原告去做。」，鄭明元於臺灣臺南地方法院受囑託訊問時，證稱：「他（指被上訴 人法定代理人廖川田）有介紹一家公司與我們公司簽約，：：」、「（簽約內容為
何？）內容忘記了：：我是委任別人去簽約的：：」（見原審卷第二七三頁），證 人羅秋月於原審證稱：「：：工地在山上，辦公室是維信租的，因為工程維信是總 包。：：」（見原審卷第一二六頁），再參酌前述上訴人原向維信公司請款，上訴 人之工程款原由維信公司匯入上訴人帳戶，嗣上訴人與被上訴人間有借貸關係無力 清償，被上訴人要求維信公司將工程匯予被上訴人，由被上訴人扣除欠款後，餘款 再交付上訴人等情綜合判斷，堪認維信公司向臺電公司承攬工程後，將部分工程轉 包予被上訴人，原希望被上訴人承作塔基及路面工程，惟被上訴人僅願承作塔基工 程，不願承作路面工程，維信公司遂要求被上訴人介紹僅路面工程者，被上訴人介 紹奕台公司，惟最後上訴人以個人名義為承攬，因維信公司在臺南，工地在花蓮縣 萬榮鄉，故維信公司委託他人簽約？然路面工程之當事人確為上訴人與維信公司。 又維信公司既為臺電之承包商，故於工地須有一辦公室，上訴人或被上訴人均在維 信公司承租之辦公室辦公，故羅秋月陳稱：「：：我幫宜鋒僅了三、四個月，幫原 告做了一、二個月，工地在山上，辦公室是維信租的。：：」（見原審卷第一二六 頁背面）。又維信公司營業所既遠在臺南，在花蓮縣萬榮工地有大承包商即被上訴 人公司，亦有大承包商即上訴人，則維信公司將監督小承包商即上訴人之工作，甚 或將工程款發放工作均委由被上訴人處理，均無不可。則簡美春雖於原審證稱：「 我：：幫原告作內帳，因原告幫被告做工程：：原告向被告請款：：」（見原審卷 第一二五頁正面），僅係簡美春所見之表象，簡美春不知被上訴人受維信公司之託 監督或支付工程款予上訴人之內部關係，故有上開證言，則簡美春之證言，仍不能 證明兩造間確有本件工程承攬關係存在。
至證人羅秋月為維信公司之職員，有如前述，此觀羅秋月於原審到庭證稱：「我三 、四年前有擔任被告的會計，因他是我們公司道路工程的包工，在簡小姐還沒有幫 他之前，我有幫他做外帳：：」（見原審卷第一二七頁），是羅秋月確為維信公司 之職員，於被上訴人承包維信公司工程時，兼做被上訴人之會計，至羅秋月兼做被 上訴人會計之事實，仍不能證明兩造間有本件工程承攬關係存在，此觀羅秋月稱於 簡美春未為做帳前，羅秋月亦曾為上訴人做外帳，即維信公司派在工地現場之職員 羅秋月，同時亦為兩造做帳。至上訴人於原審所提之結算表，並未證據證明係維信 公司所製作，上訴人主張依其形式記載，應為維信公司所製作云云，即非屬可採， 上訴人進而據以主張依該結算表，足證兩造間有承攬關係云云，亦非有據。況該結 算表載有「維信公司、奕台公司、宜鋒公司」，上訴人主張該三公司共同承攬臺電 公司大觀㈡明潭－鳳林三四五KTV輸電線路萬榮林道改善#147－#164－#166－#180 塔台及裝建工程云云，即與被上訴人所主張其係向維信公司轉承包該工程之塔基工 程一節，不相符合。又上訴人主張其最後以自己個人名義承包，其與奕台公司間係 另一法律關係等語，有如前述，則上訴人係以自己名義向維信公司轉承包工程後， 再交予奕台公司承作，亦與上訴人據結算表主張奕台公司亦為臺電之承包商不符， 是上訴人所提出之結算表仍不得作為兩造間確有工程承攬關係存在之證據。綜上所述，兩造間無本件工程承攬契約存在，上訴人基於承攬關係訴請被告給付積 欠之工程款六百十四萬九千四百二十九元及法定遲延利息，難謂有理，應予駁回。 其假執行之聲請亦失所依據，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予
駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日 民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉 法 官 顧 錦 才
法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十 七 日 書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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