臺灣高等法院刑事判決 106年度原上易字第4號
上 訴 人
即 被 告 烏彥瑋
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105 年度審原易字第110 號，中華民國105 年10月6 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第11
74號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、烏彥瑋前於民國97年間因施用毒品案件，經原審以97年度毒 聲字第1354號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於98年1 月16日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官以97年度毒偵字第5680號為不起訴處分確定；①復 於前開觀察、勒戒釋放後五年內之99年間因施用毒品案件， 經原審以99年度審易字第1155號判決判處有期徒刑三月確定 ；②於99年間因施用毒品案件，經原審以99年度桃簡字第27 56號判決判處有期徒刑四月確定；③於99年間因施用毒品案 件，經原審以100 年度壢簡字第524 號判決判處有期徒刑五 月確定；④於99年間因施用毒品案件，經原審以100 年度桃 簡字第885 號判決判處有期徒刑五月確定，前開①至④罪刑 嗣經原審以100 年度聲字第2134號裁定定應執行有期徒刑一 年二月確定（下稱應執行刑A ）；⑤於99年間因施用毒品案 件，經原審以100 年度桃簡字第1473號判決判處有期徒刑五 月確定；⑥於101 年間因施用毒品案件，經原審以101 年度 桃簡字第1771號判決判處有期徒刑六月確定；⑦於101 年間 因毒品案件，經原審以101 年度審訴字第1856號判決判處有 期徒刑十月確定，前開⑥⑦罪刑嗣經原審以102 年度原聲字 第19號裁定定應執行有期徒刑一年二月確定（下稱應執行刑 B ），前揭應執行刑A 、⑤罪刑及應執行刑B 接續執行，於 102 年8 月23日縮短刑期假釋併付保護管束，迄103 年3 月 31日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執 行論而視為執行完畢。詎其仍不知悛悔，復基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於105 年2 月29日晚間6 時許， 在桃園市中壢區「凱悅KTV 」之廁所內，以不詳之方式施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間8 時5 分許， 在桃園市○○區○○○路000 號前，因形跡可疑為警盤查， 經帶回警局調查後，於同日晚間9 時10分許為警經其同意搜 索而查獲上情，並扣得其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安
非他命3 包（驗餘合計毛重2.5961公克）。二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作 為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之 供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未 就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過 低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證 據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據 能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人即被告烏彥瑋於本院審理時雖未到庭，然上述犯罪事 實，業據被告於偵查及原審審理時均供認不諱（見偵卷48頁 ，原審卷第32頁），且被告查獲時所採集之尿液，經送檢驗 結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限 公司105 年3 月1 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：10 5 偵-0264 ）2 份、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品 真實姓名與編號對照表1 份在卷可資佐證（見偵卷第53、54 、59頁），足證被告於偵查及原審審理時之自白與事實相符 。本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行堪以認定。二、法律之修正及適用：
被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月17日修 正，並自105 年7 月1 日起施行，新法認為沒收乃具有獨立 效果，並非從刑，修正後刑法第2 條第2 項亦規定「沒收、
非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒 收之法律適用，於新法施行後，應一律視用新法之相關規定 ，尚無新舊法比較之問題。又為配合上述修正，使其他法律 有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有 關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中 華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」所揭 示之「後法優於前法」原則，應優先適用修正後刑法，至於 沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於 普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害 防制條例第18條關於沒收之規定亦於105 年6 月22日修正公 布，並自105 年7 月1 日施行，因原第18條第1 項沒收對象 為「不問屬於犯人與否」，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪 工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品 與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜 毒品犯罪（該條修正理由參照）；至於「供犯罪所用、犯罪 預備之物」之沒收，則適用刑法第38條第2 項至第4 項規定 。綜上所述，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法 關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適 用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形 ，則扣案毒品沒收部分，仍應適用修正後毒品危害防制條例 之特別規定。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施 用而持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其於前案受有期徒刑執行完畢後，五 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
四、沒收說明：
扣案透明結晶共3 包，經送鑑定結果，呈第二級毒品甲基安 非他命之陽性反應（驗餘合計毛重2.5961克），有台灣檢驗 科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告在卷可據（見偵卷第 55頁），不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段規定宣告沒收銷燬，另包裹前開毒品之包裝袋3 個 ，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘 若干毒品無法分離，併予宣告沒收銷燬。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
本院審理結果，認原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明 確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前 段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條之規定，並斟酌刑 法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決3 頁第6 至13 行），於判決內詳述其理由，判決：「烏彥瑋施用第二級毒 品，累犯，處有期徒柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命 叁包（驗餘合計毛重貳點伍玖陸壹公克）沒收銷燬。」核其 認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴意旨略以 ：其於偵查及原審均坦承犯行，且因工作難尋，經濟壓力太 太致犯本案，犯罪後態度良好，顯有情堪憫恕之情形，原審 未依刑法第59條規定酌減其刑，有違背法令之處云云。然查 ：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例參照）。 被告固犯罪後供認犯行及因經濟壓力而犯罪，但衡情殊難認 有顯可憫恕之處，要屬犯罪後態度及犯罪動機之問題，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。是 被告之上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭，爰不待 其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第 371條，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第八庭 審判長 法 官 陳世宗
法 官 楊皓清
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附論本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。