臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三九九號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 王進榮
右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十二日
臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有座落台北縣林口鄉○○○段過崙子小段五五--二地號、面積一一○○七平方公尺、權利範圍三分之一土地上所設定之本金最高限額新台幣貳仟萬元抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：伊與訴外人敦園建設股份有限公司（下稱敦園公司）於民國（下同 ）八十六年十二月間合作在桃園縣龜山鄉○○段四四、八七、八八地號土地上建 造「青年才郡」大樓，由伊承攬大樓興建工程，並書立協議書規範相關建造事宜 ，同時約定以各自所有之土地提供予中間人亦為地主之一之被上訴人設定本金最 高限額新台幣（下同）二千萬元抵押權（下稱系爭抵押），作為履約擔保，於八 十七年一月八日辦妥抵押權設定登記，惟被上訴人並無系爭抵押權所擔保之債權 存在，日後亦不可能因該協議書對伊取得任何債權，且伊已依約興建「青年才郡 」大樓完竣，經臺灣省政府住宅及都市發展處查驗後，於八十七年十二月三十一 日、八十八年一月六日核發使用執照，伊已履行與敦園公司之約定，被上訴人將 來亦確定不再發生債權，則作為履約擔保之系爭抵押權應歸於消滅，惟被上訴人 不願配合辦理塗銷系爭抵押權登記，爰提起本件訴訟，請求命被上訴人塗銷系爭 抵押權登記。
二、被上訴人則以：系爭抵押權乃基於上訴人與訴外人敦園公司負責人賴忠政間，為 向伊保證履行承攬建造「青年才郡」大樓而辦理設定，上訴人係向伊保證會依約 建造完成及交屋，賴忠政則為保證會依約付清工程款，為恐任何一方違約造成伊 之損失，故各自提供土地設定抵押權與伊，以作為擔保伊之所有權益。又伊於八 十七年十月間與上訴人及敦園公司負責人賴忠政就工程款之支付，另簽立協議書 （下稱新立協議書），伊亦依約協助墊款支付工程款近一千萬元，依新立協議書 之約定，上訴人不得有停工事，如有停工致造成損失，由上訴人自行負責，此外 ，並就工程款之支付達成協議，上訴人無權不予驗收及交屋，詎上訴人竟私自停 工且未辦理驗收及交屋，而上訴人迄今就公共設施、停車設備及部分建物之內部 等部分均未完成，亦未配合客戶交屋，同時也未完成與敦園公司辦理驗收之程序 ，縱停車設備係建設公司與訴外人永大公司所簽訂，亦係上訴人與建設公司內部 之問題，上訴人違約所造成之損失即為對伊已發生之債權履約擔保之目的尚未達 成，系爭抵押權之登記即無塗銷之理等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄， ㈡被上訴人應將上訴人所有座落台北縣林口鄉○○○段過崙子小段五五--二地號
、面積一一○○七平方公尺、權利範圍三分之一土地上所設定之本金最高限額新 台幣二千萬元抵押權登記塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實 及主張之法律關係為論斷（見本院卷㈡第一二○頁、第七八頁、第九三頁）。查 上訴人主張伊與敦園公司於八十六年十二月間合作在桃園縣龜山鄉○○段四四、 八七、八八地號土地上建造「青年才郡」大樓，由伊承攬大樓興建工程，並書立 協議書，規範該建造案相關事項，同時約定以各自所有之土地提供予被上訴人設 定本金最高限額二千萬元抵押權，作為履約擔保，並於八十七年一月八日辦妥抵 押權設定登記之事實，業據伊提出協議書、土地登記謄本及抵押權設立契約書各 一份為憑（見原審卷第七頁、第十頁及本院卷㈡第九二之四頁）。次查上該設定 契約書明載權利人為被上訴人甲○○，義務人兼債務人為上訴人乙○○，擔保權 利總金額為本金最高限額新台幣二千萬元，權利存續期限為自八十六年十二月二 十九日至九十六年十二月二十八日，惟未明記系爭協議書為設定契約書之附件， 以及兩造間無其他債權債務關係存在等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第 四十頁），自堪信為真實。是本件兩造之爭執點厥為： ㈠兩造間有無系爭最高限額抵押權之基礎債權債務關係存在。 ㈡上訴人可否主張塗銷系爭抵押權登記。
五、關於兩造間有無系爭最高限額抵押權之基礎債權債務關係存在乙節，茲析述如下 ：
㈠ 按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記， 始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可 以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如 未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權 設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高 限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效 力所及（最高法院八六年度台上字第三三九二號判決參照）。次按最高限額抵 押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第 三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為 一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最 高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者， 即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵 押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（ 一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院八六 年度台上字第三一一四號判決參照）。本件兩造分別提出之抵押權設定契約書 （見本院卷㈡第九二之四、一○三頁）互核相符，上該設定契約書明載權利人 為被上訴人甲○○，義務人兼債務人為上訴人乙○○，擔保權利總金額為本金 最高限額新台幣二千萬元，權利存續期限為自八十六年十二月二十九日至九十 六年十二月二十八日。雖兩造不爭執系爭抵押權之設定係源自系爭協議書之約 定，惟抵押權設定契約書未記載系爭協議書為登記之附件，揆諸前揭判決意旨
，協議書所載內容即無據為系爭抵押權擔保之債權甚明。 ㈡次按系爭協議書係敦園公司賴忠政及上訴人所簽立，被上訴人僅立於見證人之 地位，有該協議書可證，此外，兩造之間並無現金二千萬之債權債務關係存在 ，亦為兩造所不爭執，另被上訴人抗辯稱伊與敦園公司代表人賴義鈞、賴忠政 、松百營造股份有限公司（按即上訴人為代表人之營造公司）及被上訴人於八十 七年十一月十五日共同簽立之協議書（見本院卷㈠第一四三頁）第四條明載；「 本工程四工地由丙方（按指松百營造股份有限公司）、丁方（按指上訴人）負責 管理，關於本工程之工程款不足部分，先由丙方、丁方、戊方（按指被上訴人） 共同負責代墊支付以協助甲方（按指敦園公司代表人賴義鈞）、乙方（按指賴忠 政）渡過難關，使工程順利圓滿完成」等語，伊已依約代墊工程款近一千萬元（ 見本院卷㈡第六一頁），伊對上訴人有債權存在，上訴人不得主張塗銷抵押權登 記云云。惟查上訴人否認該代墊款係工程款，且稱僅提供八百萬元而已等語（見 本院卷㈡第六一頁）。姑不論該被上訴人之代墊款金額多少，因此項工程款乃為 賴忠政及賴義鈞代墊，而非為上訴人代墊，且非系爭協議書約定之內容，尤非抵 押權設定契約書所載之擔保債權，自非系爭抵押權效力之所及，要無疑義，從而 被上訴人此項抗辯委無足採，從而，上訴人主張兩造間並無抵押權擔保之基礎債 權債務存在，為有理由。
六、關於上訴人可否主張塗銷系爭抵押權登記乙節，茲析述如下： 按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由 生之契約已合法終止，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保 之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人 請求塗銷抵押權設定登記（最高法院八三年度台上字第一○五五號、八一年度台 上字第七三五號、八十年度台上字第四六○號判決意旨參照）。查，本件兩造之 間既無基礎債權債務關係之存在，已如前述，且系爭「青年才郡」大樓興建工程 之契約關係係存在於上訴人與敦園公司之間（見原審卷第三十八頁），被上訴人 與上訴人之間並無二千萬元之債權債務關係，縱上訴人有違系爭協議書之約定， 被上訴人亦無執協議書主張其對上訴人有債權之餘地，另被上訴人亦未就兩造間 有何金錢債權債務關係舉證證明，而上訴人主張兩造間將來亦確定不發生債權乙 節，亦未據被上訴人有何爭執，是系爭最高限額抵押權存續期間雖未屆滿，然兩 造間既無既存之債權，且上訴人主張將來亦確定不發生債權，亦未據被上訴人對 此有何抗辯，揆諸前揭判決意旨，則上訴人訴請塗銷抵押權登記，即非無據。七、綜上所述，本件上訴人主張兩造間無系爭最高限額抵押權之基礎債權債務關係存 在，且將來確定不發生債權債務關係，均為被上訴人所不爭執，從而上訴人主張 塗銷系爭抵押權登記自屬有據，被上訴人抗辯伊分得之房屋七戶尚未驗收交屋， 上訴人依協議書應履行之驗收交屋義務尚未完全履行等情，為不可採。是則上訴 人執此主張被上訴人應塗銷上訴人所設定之最高限額抵押云云，為有理由，應予 准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其餘攻、防禦方法及所提各項證 據，（例如系爭「青年才郡」大樓是否興建完工）均與前開論斷結果無礙，爰不
再一一論述，附此敘明。
據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 七 月 十 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝
法 官 周 美 月
法 官 闕 銘 富右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 七 月 十三 日 書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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