臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第20號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳逸順
選任辯護人 鍾添錦律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院105
年度侵訴字第29號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第10594 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告乙○○犯刑法第221條第1 項之強制性交罪，處被告有期徒刑2 年，緩刑5 年，緩刑期 間付保護管束，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持， 並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件） 。
二、檢察官上訴意旨略以：被告經起訴後固然有與告訴人代號 0000甲000000 號女子（真實姓名及年籍資料詳卷，以下稱甲 女）達成民事和解，告訴人甲女並同意給予被告緩刑宣告之 機會。然被告於案發時將告訴人以身體強押告訴人，並於告 訴人以拒絕、用手推被告之方式反抗下，仍對告訴人為強制 性交之行為，其行為粗暴，何況告訴人因本案為同校同學知 悉而休學，休學期間因本案而情緒不穩，是被告犯罪所生之 危害不可謂不大。又被告於偵查中一度否認犯行並指係告訴 人刻意誣陷，飾詞狡辯，顯見被告犯後態度非佳，客觀上並 未有足以引起一般人同情之情狀，原審僅因被告與告訴人於 審理中達成和解，即引用刑法第59條之規定予以減輕其刑， 並給予被告緩刑之機會，依上揭法令判決意旨，原判決顯然 違法、不當，請求撤銷改判云云。
三、駁回上訴之理由：
㈠按現代進步之刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之 措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等 家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與 解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響， 而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面 之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司 法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰 、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義 因此更完美得彰。西元2002年之聯合國經濟及社會理事會， 根據此一理念，研擬「刑事案件中，使用修復式司法方案之
基本原則」。依法務部訂頒「修復式司法試行方案」實施計 畫實施原則，當事人於參與過程之陳述、協議及履行情形， 均得供作法院量刑參考之重要因素（最高法院104 年度台上 字第712 號判決、104 年度台上字第1151號判決參看）。又 法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有 情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑 規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263 號解釋 參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度 之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事 庭會議決議參照）。本件被告所犯強制性交罪，其法定最低 刑度為3 年有期徒刑，於此情形，倘依犯罪情狀處以3 年以 下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，而適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查被告前無受有期徒刑之犯罪紀錄，有 本院前案紀錄表可參。其本件行為時，方滿18歲，血氣方剛 ，情慾躁動，前又曾與告訴人交往，因一時酒後失慮而鑄此 犯行；雖於偵查階段否認犯行，惟於原審於105 年8 月12日 第一次行準備程序前，即與告訴人成立和解，有和解筆錄在 卷可按（原審卷第11、23頁），顯見被告犯後並非毫無悔意 ，並積極與被害人方面對話、尋求和解可能，惡性尚非重大 不赦，如以刑法第221 條第1 項判處最低度之刑有期徒刑3 年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪 資憫恕之處。原審依被告犯罪情狀，認處以更為輕微但相當 之有期徒刑，即足以懲儆，乃援引刑法第59條規定，酌量減 輕刑罰，洵無不當。本案被告既有前揭情輕法重之情事，而 檢察官所指被告行為手段、偵查中曾否認犯行及犯罪所生損 害等或係構成要件事實本身，或係原審業已審酌之量刑因子 ，檢察官執此等量刑事由上訴，指摘原判決不得適用刑法第 59條減刑，尚無理由。
㈡緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第 74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，換言之，現代 刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離外，對 於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於 行為人作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固 須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同改善措施；反 之，如認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制
能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用 不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不 得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制 作用，謀求行為人自發性之改善更新。而被告是否有改善之 可能性或執行之必要性，由法院為綜合之審酌考量，並就審 酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有 誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷 緩刑（刑法第75條、第75條之1 立法理由參看），使被告執 行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑 ，有自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其 裁量宜採取較低之審查密度，祇須被告符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否 重大，是否始終坦認犯行，並無絕對必然之關聯性；倘事實 審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即 不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第3647號判例、 102 年度台上字第4161號判決參看）。被告於原審審理前即 與告訴人達成和解，告訴人並於和解時表示意見略以：於被 告認罪時，原告同意法院從輕量刑並給予緩刑（原審卷第21 頁），堪認告訴人對本件並無從重量刑之意見，亦未有反對 緩刑宣告之意。參以被告年紀尚輕，晚間就讀夜校，家中尚 有父母、哥哥、弟弟、祖父等成員，其亦為家中經濟支柱之 一，工作及生活作息均屬正常，其正處於人生學習、成長之 黃金時期，此次因一時失慮，而罹刑典，經此偵審程序及刑 之宣告教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，而得重新做人， 避免再誤入歧途。本院因認原審諭知緩刑之宣告，其裁量權 之行使並無不當。檢察官上訴，指摘原審諭知緩刑不當，亦 無理由。
㈢綜上，檢察官執前揭情詞上訴，指摘原判決違法、不當云云 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐薇涵
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條 （強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
附 件
臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度侵訴字第29號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 19歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣北埔鄉○○街00巷00號
選任辯護人 鍾添錦律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第10594 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、乙○○與代號0000甲000000 號女子（姓名年籍詳卷，下稱甲 女）於民國103 年4 、5 月間交往進而成為男女朋友，然已 於104 年3 月初分手。乙○○竟基於強制性交之犯意，於10 4 年9 月17日下午4 時30分許（起訴書誤載為下午5 時20分 許，應予更正），趁與甲女在其位於新竹縣北埔鄉○○街00 巷00號之住所2 樓乙○○的房間內飲酒聊天之際，以身體及 手壓住甲女，強行脫去甲女之外褲，再以手指伸入甲女之內 褲，進而插入甲女之陰道內，期間甲女不斷表示「不要」， 並以右手推乙○○，乙○○仍不顧甲女拒絕之意，強行將甲 女之內褲褪去，將其陰莖插入甲女陰道內，最後射精在床上 及甲女之上衣，乙○○即以上開強暴方式為性交1 次得逞。 嗣因甲女以通訊軟體LINE將上開事情告知友人，經友人告知 甲女就讀學校之學務主任，再經學務主任通知甲女之父即代 號0000甲000000A（下稱乙男），由乙男陪同甲女報警處理， 始知上情。
二、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被 告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示沒有意 見（見本院侵訴字卷第37頁），經本院審酌該等證據之作成 情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159 條之5 的規定，均有證據能力。(二)本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告就上揭事實於本院準備程序及審理程序時均坦承不 諱（見本院侵訴字卷第35頁），核與證人即告訴人甲女於警 詢中及偵查中所證述之情節大致相符（見臺灣新竹地方法院 檢察署104 年度偵字第10594 號卷，下稱偵字卷，第10至16 頁、第40至43頁），並有內政部警政署刑事警察局105 年2 月18日刑生字第0000000000號鑑定書1 份、手機翻拍照片1 張、現場照片6 張在卷可考（見偵字卷第18頁、第20至21頁 、第30頁至第31頁反面），是被告上述任意性自白核與事實 相符，應堪信為真實。本案事證明確，被告所涉犯行，洵堪 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)論罪
１、核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。２、兒童及少年福利與權益保障法第112 條本文規定，成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。經查，證人甲女為88年 10月生，於被告為上開行為時係12歲以上未滿18歲之少年， 有其年籍資料附卷可考，然被告係86年4 月生，於行為時未 滿20歲，而非成年人，有其年籍資料附卷可憑，是無兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項加重規定之適用，附 此敘明。
(二)刑之減輕事由
刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應 以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所 列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2 條法律條文適用上 固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應 達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事 庭會議決議參照）。經查，被告對於證人甲女以違反其意願 之方法為強制性交行為，固無足取，惟被告考量並無任何前 科，行為時甫滿18歲，因一時衝動鑄下大錯，然並未採取致 證人甲女身體成傷的手段，且被告嗣後已與證人甲女、乙男 達成和解，並已依和解條件為給付，有訊問筆錄、和解筆錄 各1 份在卷為證（見本院侵訴字卷第20至24頁），證人甲女 於本院訊問時亦表示：於被告認罪時，同意從輕量刑，並給 予緩刑等語（見本院侵訴字卷第21頁反面）。此外，被告於 本院準備程序及審理程序時均坦承犯行，對於節省司法資源 亦有所助益，本院衡酌其情節及所犯之強制性交罪之法定刑 為3 年以上10年以下有期徒刑，與被告前揭犯罪情狀相衡， 不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資 憫恕之情，認為如處以法定最低刑，仍屬過重，爰依刑法第 59條之規定，減輕其刑。
(三)量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告違反證人甲女之意願， 對其施加性交行為，造成證人甲女心理受創，其行為實屬不 可取，惟考量被告犯後坦承犯行，且已與證人甲女、乙男達 成和解，並依約為給付，證人甲女亦表示同意從輕量刑，兼 衡被告自承高商就學中，目前半工半讀，白天從事鷹架工作 ，晚上就讀夜校，家中有父母親、哥哥、弟弟、阿公，家裡 經濟來源為父母親及被告本身，暨其為強制性交之目的、動 機、手段，以及對證人甲女所造成之心理傷害程度等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)緩刑
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院侵訴字卷第65 頁），其既已坦承犯行，且與證人甲女、乙男達成和解，並
已依照和解條件給付和解金額，而證人甲女於本院訊問時稱 ：於被告認罪時，同意給予被告緩刑等語（見本院侵訴字卷 第21頁），被告經此偵查及審理程序，應知警惕，信無再犯 之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款之規定，併予諭知緩刑5 年，以啟自 新。又被告本件所犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪，屬 刑法第91條之1 第1 項所列之罪，爰依刑法第93條第1 項第 1 款之規定，併諭知緩刑期間付保護管束。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第22 1 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項 第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 蔡玉琪
法 官 莊仁杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 呂苗澂
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。