臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第78號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 田忠鎰
指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上列上訴人因被告違反毒品危害管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第1094號，中華民國105 年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第0000
0 號、105 年度毒偵字第7987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、田忠鎰於㈠①民國97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以97年度訴字第1779號判處有期徒刑10月、5 月、10月 、5 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；②於97年間因施用 毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2976號判處 有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；③於 97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字 第4777號判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；上開①②所示案件，經新北地院以97年度聲字第48 06號定應執行有期徒刑2 年10月確定，並與③所示案件接續 執行，於100 年11月7 日假釋付保護管束。然於101 年間因 犯他案，故遭撤銷前開假釋，尚餘殘刑7 月22日。又㈡①於 101 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年 度訴字第2414號判處有期徒刑10月、5 月確定，並經臺灣新 北地院以102 年度聲字第1449號定應執行有期徒刑1 年2 月 確定；②於102 年間因施用毒品案件，經新北地院以102 年 度審訴字第170 號判處有期徒刑8 月、5 月，上訴後經本院 以103 年度上訴字第75號改判處有期徒刑10月、6 月確定； 上開①②所示案件，再經本院以103 年度聲字第2212號定應 執行有期徒刑2 年2 月確定，並與前述假釋撤銷後之殘刑7 月22日接續執行，而於104 年6 月18日假釋付保護管束，於 同年9 月10日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。二、詎田忠鎰仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品，具成癮性 、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有；仍意圖營利，分 別基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之廠牌為SONY之黑 色行動電話（內搭門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡 工具，於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示價格， 販賣如附表一所示重量之第二級毒品甲基安非他命各1 包予 附表一所示之人，而分別獲取附表一所示之價差換取甲基安 非他命供己施用以牟利。
三、嗣經新北市政府警察局三峽分局於105 年8 月18日持臺灣新 北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於新北市○○區○○ 路000 巷00號前執行拘提，並經田忠鎰同意至其上開住處內 搜索而查獲，並扣得田忠鎰所有預備供出售包裝使用之分裝 袋68個。
四、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍部分
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。刑事訴訟法第348 條定有明文。本件檢察官係以被告 有於105 年8 月17日下午7 時許在新北市三峽區文化路住處 施用第二級毒品及於如附表一所示時、地販賣第二級毒品之 犯行，且二者屬數罪之關係向原審提起公訴，原審審理後， 認被告所犯施用第二級毒品及於如附表一所示時、地販賣第 二級毒品之犯行明確，且二者係屬數罪關係而為判決，檢察 官於105 年12月21日以105 年度上字第683 號上訴書就原審 判決提起上訴，於該上訴書內已明載，僅就被告販賣第二級 品罪之部分向本院提起上訴，且此部分與原審論罪之被告施 用第二級毒品罪，並無審判不可分之關係，故本院僅就被告 販賣第二級毒品罪之部分進行審理，核先敘明。二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件檢察官及被告就本判決所引用審判外之言 詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序中均未予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第149 頁至 150 頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得 過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低 ，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取
得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨（本院卷第150 頁至15 1 頁），使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分
一、訊之被告對於其有於附表一所示時、地販賣第二級毒品之犯 罪事實，於警詢、偵訊、原審準備程序及本院審理時，均坦 承不諱，核與證人即附表一編號1 買受人李泓諭、編號2 買 受人連立皓、編號3 買受人李穎昆於警詢、偵查、編號4 買 受人詹耀智於偵查之證述相符，並有證人李泓諭、連立皓、 李穎昆分別指認被告之新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀 錄表、三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜 索同意書、如附表二所示被告使用之門號0000000000號行動 電話，分別與李泓諭所使用門號0000000000號、連立皓所使 用門號0000000000號、李穎昆所使用門號0000000000號、詹 耀智所使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、 本院105 年度聲監字第1066號通訊監察書暨電話附表、105 年度聲監續字第816 號通訊監察書暨電話附表、臺灣新北地 方法院檢察署檢察官拘票在卷（見105 年度偵字第24993 號 卷第42頁至57頁、第162 至163 頁、第59至65頁）及分裝袋 68個扣案可證。是被告之自白堪認與事實相符，被告前開販 賣第二級毒品之犯行，堪認屬實，應依法論科。二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第 二級毒品，不得非法持有、販賣。被告販售上述毒品之所為 ，各係犯違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。被告歷次販賣上述毒品前非法持有之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又所犯上開各罪間， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰，又被告有事實欄所所示 之有期徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其受有 期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件期徒刑以上罪，均 為累犯，除就無期徒刑部分不得加重外，餘應依法加重其刑 。次按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條定有明文；另按毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以 斷絕供給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上 之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌 疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查 犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑 人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦
應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲 （最高法院101 年度台上字第2941號判決意旨參照）。查被 告於105 年8 月25日偵訊及於105 年8 月19日原審訊問時， 均供承其毒品來源為曾國荃，經臺灣新北地方法院檢察署檢 察官指揮新北市政府警察局三峽分局，持新北地院核發搜索 票至曾國荃住處搜索並起出相關證物，再於105 年9 月23日 以新北警峽刑字第1053248451號移送偵辦，而由該署以105 年度偵字第28734 號受理在案等情，業經檢察官於起訴書載 明，復由三峽分局以105 年10月28日新北警峽刑字第105325 2961號函回覆原審在案，並有三峽分局刑事案件移送書、10 5 年8 月19日新北地院羈押訊問筆錄、105 年8 月25日被告 偵查筆錄、本院前案案件異動查證作業各1 份在卷可按（見 偵㈠卷第198 、204 、205 頁、原審卷第11、68至71、75頁 ），是本件確因被告之供述因而查獲毒品來源，是爰依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。另被告於原審偵查、 審判中均坦承犯行，符合在偵審中均自白之減刑要件，亦依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。再按同為販賣第 二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級 毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告各次販賣毒品甲基安非他命之 數量，均僅0.5或1公克，而屬小額零星販賣，尚非鉅量之毒 品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之 危害尚低，被告應僅係在吸毒者間彼此互通有無，並分別賺 取約新臺幣（下同）326 元、653 元價差以換取毒品施用， 對社會造成之危害尚無從與中盤商、組織型毒販相提並論， 倘一律依毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑論處重 刑，不免過苛，故認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一 般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑 。被告同時有累犯之加重事由，及毒品危害防制條例第17條 第1 項、第2 項、刑法第59條之減輕事由，爰先加後再依法 遞減之。
三、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第38條第2 項前段規
定，並審酌被告正值青壯，不思努力進取，又應知毒品對人 體之危害性，竟仍圖一己私利出售甲基安非他命，並藉賺取 價差換取毒品吸食牟利，殘害國民及自己身心健康，助長社 會濫用毒品風氣，且分別販賣予李泓諭、連立皓、李穎昆、 詹耀智，惟皆小額販賣獲利微小，惡性非鉅；另前曾犯違反 毒品危害防制條例案件，而今又再犯施用第二級毒品甲基安 非他命之本案，顯見其自制力薄弱復未能戒絕毒品；惟念其 自始坦承全部犯行並供出毒品上游，有助於遏阻毒品流通， 復於審理時清楚交代，堪認已有悔意，再考量被告販賣之次 數、歷次之間隔、數量、金額、獲利、類似前科紀錄次數， 本次犯罪為累犯，及其素行、犯罪動機、目的、手段、生活 狀況、智識程度等一切情狀，就被告四次販賣第二級毒品犯 行部分，分別量處如附表二所示之刑。並就沒收部分說明: 按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。次按刑法第11條修正為「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關刑 法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂之中華民國 刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就 沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者， 仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例 關於沒收之規定，則於105 年6 月22日修正公布，並自同年 7 月1 日起施行；其中第19條第1 項原規定「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」嗣 修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行 為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯前開之 罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之， 並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一 部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能 沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪 所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除。查扣案分裝袋68個，係被告所有及其預備供犯 販賣第二級毒品包裝所用之物，依修正後即現行刑法第38條 第2 項規定，於被告所犯如所示之各罪項下宣告沒收。未扣 案內含門號0000000000號SIM 卡之SO NY 廠牌行動電話1 支
，係被告持用供犯販賣第二級毒品罪所用之物，依修正後即 現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如 附表二所示之各罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第3 項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。未扣案之被告販賣毒品所得，即星城網路遊戲分數6 萬分（價值約500 元）、500 元、1000元、500 元，係被告 因犯罪所得之物，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第 38條之2 第2 項所定過苛調節條款情形之適用，應依修正後 即現行刑法第38條之1 第1 項本文規定，分別於被告所犯之 各罪項下分別宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事 用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：原審量刑考量事項，均屬刑法第57條 之法定刑內科刑輕重判別標準，並非客觀上被告之犯罪有其 他特殊之原因與環境，足以引起一般同情而顯可憫恕，故原 審率爾以刑法第59條減輕被告刑責，未具體說明被告犯罪有 何客觀上足以引起一般同情而堪憫恕之情等語。然按量刑之 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑 時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為 違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是 以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之 刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比 例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任 意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參 照）。再者，是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，係實體法 上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院98年 度台上字第18號；104年度台上字第159號判決意旨參照）。 查，本件原判決已審酌被告每次販賣毒品甲基安非他命之數 量，均僅0.5 或1 公克，而屬小額零星販賣，尚非鉅量之毒 品，且僅分別賺取約326元、653元之價差以換取毒品施用， 與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害 尚低，無從與組織型毒販相提並論，而販賣第二級毒品罪之 法定最低本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂 不重，於此情形，考量客觀之犯行與主觀之惡性，是認被告 有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，判決被告如 附表一所示之刑。可認原審適用刑法第59條之規定，屬法院 自由裁量之職權，且無違反公平正義，不得遽指為違法。是 以，檢察官上訴意旨指摘原審適用刑法第59條規定不當等情 ，實屬無據，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 郭豫珍
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │ 對 象 │ 價 格 │ 重 量 │ 價 差 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │（新臺幣）│
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│ 1 │105 年6 月│新北市三峽區│ 李泓諭 │星城網路遊戲│ 0.5公克│ 326元 │
│ │29日17時10│八張路教堂前│ │分數6 萬分（│ │ │
│ │分後某時 │ │ │價值約500 元│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │105 年7 月│新北市三峽區│ 連立皓 │5 百元 │ 0.5公克│ 326元 │
│ │3 日22時43│隆恩街與復興│ │ │ │ │
│ │分許後某時│路口消防隊旁│ │ │ │ │
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│ 3 │105 年7 月│新北市三峽區│ 李穎昆 │1 千元（當日│ 1 公克 │ 653元 │
│ │4 日20時47│文化路屈臣氏│ │付5 百元，隔│ │ │
│ │分許後某時│外 │ │日再付5 百元│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
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│ 4 │105 年7 月│新北市三峽區│ 詹耀智 │5 百元 │ 0.5公克│ 326元 │
│ │6 日10時22│民族路之肉圓│ │ │ │ │
│ │分許後某時│肉粽店附近 │ │ │ │ │
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附表二：
┌──┬───────┬────────┬───────────────────────┬─────────┐
│編號│ 罪 名 │ 科 刑 │ 沒 收 │ 備 註 │
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│ 1 │販賣第二級毒品│有期徒刑壹年 │扣案分裝袋68個沒收；未扣案內含門號0000000000號│即事實二中之附表一│
│ │ │ │SIM 卡之SONY廠牌黑色行動電話1 支、販賣毒品所得│編號1部分（起訴書 │
│ │ │ │之星城網路遊戲分數陸萬分均沒收，如全部或一部不│附表一編號2） │
│ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
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│ 2 │販賣第二級毒品│有期徒刑壹年 │扣案分裝袋68個沒收；未扣案內含門號0000000000號│即事實二中之附表一│
│ │ │ │SIM 卡之SONY廠牌黑色行動電話壹支、販賣毒品所得│編號2部分（起訴書 │
│ │ │ │新台幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│附表一編號3） │
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │ │
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│ 3 │販賣第二級毒品│有期徒刑壹年壹月│扣案分裝袋68個沒收；未扣案內含門號0000000000號│即事實二中之附表一│
│ │ │ │SIM 卡之SONY廠牌黑色行動電話壹支、販賣毒品所得│編號3部分（起訴書 │
│ │ │ │新台幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│附表一編號1） │
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼───────┼────────┼───────────────────────┼─────────┤
│ 4 │販賣第二級毒品│有期徒刑壹年 │扣案分裝袋68個沒收；未扣案內含門號0000000000號│即事實二中之附表一│
│ │ │ │SIM 卡之SONY廠牌黑色行動電話壹支、販賣毒品所得│編號4部分（起訴書 │
│ │ │ │新台幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│附表一編號4） │
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │ │
└──┴───────┴────────┴───────────────────────┴─────────┘