臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第318號
上 訴 人
即 被 告 康日貴
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105年度審訴字第1090號，中華民國105年10月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3050號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之，而上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第 361 條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上 訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條 前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依 卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有 何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法 ，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決 認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上 揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事 由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難 謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷 、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫 行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上 訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形， 即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。二㈠原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告康日貴於警詢、偵 查、原審準備程序、審理中之自白、桃園市政府警察局刑事 警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液 編號：105偵-0802）、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月 17日出具之UL/2016/00000000濫用藥物檢驗報告等證據，認 定被告基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於民國105年6月3日4、5時許，在其位於桃 園市○○區○○路000巷00號（門牌整編前為桃園市○○區 ○○里00鄰○○00○0號）旁之產業道路上，以將第一級毒 品海洛因與第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球並燒烤吸食 煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣於105年6月3日6時許，為警持拘票在上址 拘獲，並經其同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類及安非他命 類陽性反應，始查悉上情。
㈡並以被告前於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度 毒聲字第119號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品 之傾向，再經原審法院以94年度毒聲字第337號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，因戒治成效評定合格，於94年10月6 日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度 戒毒偵字第451號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執 行完畢釋放後5年內之95年間因施用毒品案件，經原審法院 以95年度訴字第2102號判決判處有期徒刑8月確定（於本案 不構成累犯）。嗣又：⑴於98年間因施用毒品案件，經臺灣 新北地方法院以98年度訴字第2390號判決分別判處有期徒刑 10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑵於98年間因施 用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第1664號判決分別 判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定。前揭 ⑴、⑵所示各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以102年度聲字 第5249號裁定定其應執行有期徒刑2年4月確定。⑶於98年間 因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第2624號判決 分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定 ；⑷於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字 第854號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑 1年6月確定；嗣入監接續執行於103年9月29日縮短刑期假釋 出監併付保護管束等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷 可憑。本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後 ，於五年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追 訴處罰，是本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒 及強制戒治執行完畢釋放五年以後，惟已不合於「五年後再 犯」之規定，係三犯以上，本案自應依法追訴處罰。 ㈢海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告所為係 犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同 條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而供己施用，其持有 之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又據被告於 原審準備程序中供承：……其以將海洛因及甲基安非他命混 合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲 基安非他命1次等語（原審卷第27頁），是以被告以一個施 用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一 級毒品罪處斷。又被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，五 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應
依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。且以行為人之責任 為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判 處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自 新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成 癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠 視法令禁制，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯 罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀 及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。並說明， ⑴按被告行為後，刑法第2條第2項及第五章之一沒收規定（ 第38條之3除外），業於104年12月30日經總統以華總一義 字第00000000000號令修正公布，並於105年7月1日施行， 修正後即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」而修正後刑法第2 條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法 ，其本身尚無比較新舊法之問題，是沒收應逕依修正後刑 法第2條第2項規定，適用裁判時之法律（即105年7月1日 後之刑法），核先敘明。
⑵次按修正後即現行刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，查被告本案用 以施用毒品所用之玻璃球，因未扣案，無法查知是否為專 供施用毒品之器具，且被告業已丟棄，此業經被告於原審 審理中陳述明確（原審卷第27頁），因被告持以施用第一 、二級毒品而使用之玻璃球吸食器1組欠缺刑法上之重要 性，依修正刑法第38條之2第2項，爰不予宣告沒收、追徵 其價額（原審以被告拋棄上開玻璃球之所有權，該玻璃球 已非被告所有，自不得宣告沒收，尚嫌未洽，因不影響原 判決結果，予以更正即可）。
已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原 審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其 認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴意旨以：⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權 行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義， 故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪相當原則，使罰當 其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列各款情形。⑵查，被告之所以無法戒斷毒品施 用之原因，係長期獨自一人照顧年近80歲高齡之父親，父親 身體狀況不佳，讓被告憂心忡忡，又在外工作不順遂時，無 人傾吐，導致被告身陷壓力無處發洩，只能寄託違禁物以暫 忘心中不悅與鬱悶，又被告透過施用毒品方式宣洩長期鬱悶
之壓力，只是在自己住處施用，一方面避免讓自己施用毒品 之不良行為為下一代誤解模仿，另一方面並未像販賣毒品或 轉讓毒品危害他人，且被告知悉毒品為穿腸毒藥，不可輕易 接觸，若不是因為長期壓力所致，被告早已戒除，足見被告 確僅因一時思慮未周而誤蹈法網，及被告於歷次偵查、審理 程序皆對已身之犯行坦承不諱，態度良好，配合調查，益徵 被告對於所犯之行為深感悔悟，足認被告確有悔改之意；此 外，被告為家中經濟支柱，尤其被告父親年近80歲，家中一 切大小事皆由被告決定處理，倘若被告因而入監服刑，家中 亦將失去依靠，即便是短期自由刑亦是如此；然原審對於被 告上述犯罪之動機、目的暨其品行與生活狀況等節疏未審酌 ，難謂量刑與刑法第57條之規範意旨相符，請撤銷原審判決 ，更為適法判決，並請從輕量刑等語。
四、惟查，
㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 ㈡本件原審判決量刑時已審酌上訴人即被告前已因施用毒品案 件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒 除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人 體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒 品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡被告犯罪後坦承犯 行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及 經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒 刑1年，是原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之 量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸 輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯 誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。而被告已非屬「初犯」或 「五年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情 形，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論罪 科刑，又斟酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，及毒品危害防 制條例第10條第1項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑， 同條第2項之法定刑為3年以下有期徒刑，被告同時施用第一 級、第二級毒品，具一行為觸犯數罪之想像競合犯關係，原
審依刑法第55條規定從罪刑較重之毒品危害防制條例第10條 第1項施用第一級毒品罪論處，及依刑法第47條第1項累犯規 定加重後量處有期徒刑1年，係在法定刑範圍內量處，所量 處之刑度為中間刑度有期徒刑2年6月以下；且被告前因覲察 勒戒、強制戒治執行完畢釋放出所後五年內之95年間因施用 第一級毒品，經原審法院以95年度訴字第2102號判決判處有 期徒刑8月確定，之後又：⑴於96年間因施用第二級毒品， 經原審法院以96年度桃簡字第1004號判決判處有期徒刑6月 確定，嗣減為有期徒刑3月確定；⑵於98年間因施用第一級 、第二級毒品，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2390號 判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月 確定；⑶於98年間因施用第一級、第二級毒品，經原審法院 以98年度審訴字第1664號判決分別判處有期徒刑9月、6月， 應執行有期徒刑1年1月確定。前揭⑵、⑶所示各罪刑，嗣經 臺灣新北地方法院以102年度聲字第5249號裁定定其應執行 有期徒刑2年4月確定。⑷於98年間因施用第一級、第二級毒 品，經原審法院以98年度審訴字第2624號判決分別判處有期 徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑸於99年間 因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以99年度審訴字第 854號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1 年6月確定，嗣入監接續執行，於103年9月29日縮短刑期假 釋出監付保護管束等情，有本院被告前案紀錄表可稽；審酌 被告前有多次施用第一級毒品、第二級毒品經法院判刑前科 ，於99年間已因施用第一級、第二級毒品分別判處有期徒刑 11月、9月，應執行有期徒刑1年6月，嗣入監執行，於103年 9月29日假釋出監，仍不知戒除毒癮，於105年6月3日4、5時 許又再同時施用第一級、第二級毒品，且符合累犯，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑，是原審量處有期徒刑1年，自 難謂過重。被告上訴主張犯罪之動機、目的暨其品行、生活 及經濟狀況等量刑審酌事項，均經原審審酌，其上述主張非 對原審判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則 之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予 撤銷之具體事由之指摘。
㈢綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述， 不足以認為原審判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理 由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回 ，並不經言詞辯論。至被告所指擔心父親於其受刑時無法由 其照顧一節，如有必要，得向轄內社會福利主管機關請求協 助，併此敘明
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。