臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第324號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 曹復國
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易
字第446 號，中華民國105 年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第10039 號、105 年度偵
字第2636、2790、6608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘 述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程 式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不 生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350 條第1 項、第 361 條、第362 條前段及第367 條前段之規定自明。且所謂 不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或 提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或 量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之 具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背 法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由 ，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照） 。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：依刑法第38條之2 第1 項規 定，追徵之價額如得認定，應具體認定，如未能認定，應依 估算程序認定之，是沒收物及犯罪所得，本得由法院於審理 中依職權加以調查、估算其價值，並載於犯罪事實中，俾使 檢察官有執行之依據。原判決雖就未扣案之二胡3 支、鼓1 個、一胡1 支、鏈鋸1 個及鑰匙2 支宣告沒收，惟未調查、 認定上揭沒收物之具體價額，其認事用法尚有未洽，請予撤 銷改判等語。
三、原判決認定被告曹復國意圖為自己不法所有，分別於民國10 4 年6 月22日1 時17分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小 客貨車（下稱系爭自小貨車），行至楊明芳位於新竹市○區 ○○街000 巷00弄00號住處後，從大門侵入與該住處連通之 地下室，竊取楊明芳所有之銅鑼2 只、鑼鈀鈔4 具、二胡3
支、鼓1 個及一胡1 支。又於104 年12月17日13時6 分許， 駕駛系爭自小貨車，行至新竹縣橫山鄉○○村0 鄰○○○00 ○00號未上鎖之倉庫，竊取江元鑫所有之鏈鋸1 個。另於10 5 年1 月25日6 時許，在新竹市○區○○路00號對面，以自 備鑰匙1 支發動楊勤民所有車牌號碼00-0000 號自用小客車 而竊取之。再於105 年2 月7 日14時40分許，在新竹市東區 ０００路與００路口，以自備鑰匙1 支發動劉邦朝所有車牌 號碼00-0000 號自用小貨車而竊取之等犯罪事實，而認其犯 刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪（1 罪）及第 320 條第1 項之竊盜罪（共3 罪），係依憑被告於原審中之 自白、證人江元鑫、楊勤民於警詢中之證述、證人楊明芳、 劉邦朝於警詢、偵查中之證述、偵查報告、新竹市北區湳雅 街126 巷21弄監視錄影畫面翻拍照片、橫山分局橫村派出所 調閱之監視錄影畫面翻拍照片、新竹市警察局第二分局刑案 現場勘查採證查核表、現場勘察採證照片、內政部警政署刑 事警察局105 年5 月10日刑生字第0000000000號DNA 鑑定書 、車輛詳細資料報表、監視錄影器翻拍照片等證據資料，並 說明其犯上揭4 罪應予分論併罰，且均屬累犯，應依法加重 其刑。復審酌被告前已有多次竊盜前科，素行不良，竟不知 戒惕，仍不思守法自制，循正當途徑獲取所需，猶為貪圖一 己之私，再為本案犯行，竊取被害人財物，顯不尊重他人財 產權益，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，犯罪手法亦屬平 和，兼衡被害人楊明芳、楊勤民及劉邦朝均不願提起告訴、 被告之生活及健康狀況、素行、智識程度、犯罪動機、目的 、手段等一切情狀，就侵入住宅竊盜罪部分量處有期徒刑9 月，竊盜罪部分（共3 罪）各量處有期徒刑7 月，並定其應 執行刑為有期徒刑2 年4 月，另說明未扣案之二胡3 支、鼓 1 個、一胡1 支、鏈鋸1 個，及鑰匙2 支分屬犯罪所得及供 犯罪所用之物，應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜宣告沒收時，追徵其價額，而系爭自小貨車則不予沒收 之理由等旨。從形式上觀察，原判決均已詳述其所憑證據、 認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形 。
四、檢察官雖以前詞提起上訴，惟查：
㈠刑法及刑事訴訟法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行。依據修正後之規定， 沒收雖然已非從刑，而屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效 果，且不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，一律追徵其價額（亦即不再區 分追徵、追繳與抵償），然在上揭刑法及刑事訴訟法修正前
，於法院依法判決「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償」，且動產、不動產之價格不易確定時，檢 察官悉依修正前刑事訴訟法第470 條及第471 條準用強制執 行法第62條、第80條等規定，以命令對動產、不動產命鑑定 人鑑定估算其價格，再準用強制執行法第28條第1 項規定， 向受刑人收取鑑定費用，並與追徵同時收取之，而修正後之 刑事訴訟法第470 條雖刪除「追徵、追繳及抵償」等規定， 然依該條立法說明，可知此僅係因修正前有關追徵、追繳及 抵償之規定均已明確定性為沒收之替代手段，故予刪除，其 原規定內容實無更異。從而，上揭刑法及刑事訴訟法修正前 因沒收標的之實際價值不確定，而須追徵其價額，使其繳納 與原物相當價額之執行方式，本非不得於修正後繼續沿用。 ㈡刑法第38條之2 第1 項固規定：「前條犯罪所得及追徵之範 圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追 徵，亦同。」然依其立法說明，係欲使法院於顯然難以認定 犯罪所得或追徵之範圍或價額時，得改以「估算」方式逕予 認定，其性質與食品安全衛生管理法第49條之1 第5 項之「 推估計價」較為接近，俾符實務需求，而非要求法院於宣告 沒收時，須併就「沒收物如全部或一部不能沒收，或不宜執 行沒收時，應追徵若干價額」預作認定，合先敘明。次按修 正後刑法第38條、第38條之1 僅規定供犯罪所用、犯罪預備 之物、犯罪所生之物及犯罪所得如全部或一部不能沒收，或 不宜執行沒收時，應追徵其價額，而未明定判斷認定價額之 基準時點，則究應以行為時、最後言詞辯論終結時抑或執行 時作為基準時點，本非無疑。若以行為時為準，則沒收物嗣 後如有增值，將無從追徵此部分價額，若以最後言詞辯論終 結時為準，除將導致歷次事實審反覆認定追徵之價額外，亦 將使審判程序因而延宕難決，均非修法本旨。因此，追徵之 價額究為若干，應屬檢察官執行時之應決事項，法院於判決 時僅須諭知沒收及追徵，而無諭知追徵價額若干之必要。 ㈢檢察官上揭上訴意旨，徒憑己見為相異之評價及爭執，自非 依卷內資料具體指摘，雖有敘述上訴理由，惟所述顯不足以 認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，是 其上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。 ㈣臺灣新竹地方法院檢察署雖以105 年度偵字第4083號移送併 辦意旨書聲請就前述被告竊取劉邦朝之同一事實併案審理， 惟本案上述既不合法，而經本院判決駁回檢察官之上訴，自 屬無從併辦，爰退由檢察官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。