臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一三二號
上 訴 人 基隆市政府
法定代理人 李進勇
訴訟代理人 許明德
田家樂
黃建發
被 上訴人 榮民工程股份有限公司
法定代理人 沈景鵬
右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月五日臺灣基
隆地方法院八十八年度重訴字第七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣八百五十七萬二千二百六十五元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭工程並不適用環境影響評估法，上訴人亦非環境影響評估之提出義務人。 ㈡系爭工程為水土保持工程，故毋庸擬具水土保持計劃書。況上訴人亦已提出水 土保持計劃書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。如受不利判決請准供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭工程依法應先取得水土保持計劃核可，始得開發。 ㈡上訴人雖身兼主管機關，亦不能豁免水土保持法所定義務。 理 由
一、上訴人主張兩造於民國（下同）八十五年五月十日簽立基隆市第六期仁德市地重 劃工程合約，依合約第四條約定：「本工程開工後，七百日曆天內完成。」依第 二十四條約定：「由於乙方（即被上訴人）責任未能按第四條規定期限內完工， 每逾期一天須扣除工程總價千分之一之違約金。」被上訴人開工後，祇作一期工 程，工程款約二百萬元，即以「需提出水土保持計劃及環境影響評估經審核通過 後」才依約復工為由而停工。上訴人乃於八十七年十一月二日以八七基府地劃字 第一０四九０七號函及八十八年四月七日以八八基府地劃字第０三一二九二號函 催被上訴人復工，迄起訴時仍未復工。因此以起訴狀繕本送達作為解除本件契約 之意思表示。被上訴人應回復原狀，而上訴人至少受該契約拘束損失七百個日曆 天，被上訴人應賠償上訴人七百天之損失，依原契約第二十四條約定：「由於乙
方（即被上訴人）責任未能按第四條規期限內完工，每逾一天扣除工程總價千分 之一作為違約金。」故被上訴人應給付上訴人一五七、八一五、０００元，唯本 件先請求三十天，即六、七六三、五００元。又原契約既已解除，被上訴人自應 回復原狀，返還已請領第一期工程款一、八０八、七六五元與上訴人。兩者合計 共應給付上訴人八百五十七萬二千二百六十五元。二、被上訴人對上訴人主張之系爭工程合約、已請領之第一期工程款及自八十五年十 月十一日停止施工等事實均不爭執，惟以：系爭工程地形標高五十至一百四十公 尺，平均坡度百分之四十，屬山坡地開發，其中並有百分之四十之順向坡，依法 應先擬具水土保持計劃，始得開發。然因可歸責於上訴人未依法擬具水土保持計 劃，致被上訴人受法令限制無法施工，被上訴人並無責任等上開情詞置辯。三、本件系爭工程於八十五年五月十日簽立，當時水土保持法及施行細則、山坡地保 育利用條例及施行細則、環境影響評估法及施行細則均已公佈施行，本件系爭工 程自應適用這些法規，為兩造於原審所不爭（見原審卷第一一○頁第二行起、第 一六六頁第九行起）。被上訴人進而於本院主張系爭工程應適用「水土保持法」 第十二條、第十三條及施行細則之規定，應先擬具水土保持計劃，經主管機關核 定後，始得開發、施工云云，亦為上訴人所不爭（見本院卷㈠第八頁編號一、第 三五頁），堪認實在。再依下述理由，可認被上訴人主張系爭工程應適用水土保 持法之規定，須擬具水土保持計劃及環境影響評估，為可採信。 ㈠按標高在一百公尺以上者；標高未滿一百公尺，而平均坡度在百分之五以上者， 係水土保持法所規定之山坡地，該法第三條第三款第一目、第二目分別定有明文 ，本件系爭工程工地面積二十六公頃，標高五０─一四０公尺，平均坡度百分之 四十，業據被上訴人提出「基隆仁德段坡地地質調查工作地質說明書」所附之坡 度分析圖，順向坡分佈圖為證（見原審卷第五一、五二頁），系爭工程工地係屬 水土保持法所規定之山坡地，要無疑義。
㈡本件系爭工程作業流程為：
⒈八十四年一月五日委託大展工程顧問公司規劃設計。 ⒉八十四年六月三十日第一次發包流標。
⒊八十五年四月二十日再發包，由被上訴人得標。 ⒋兩造於八十五年五月十日簽訂基隆市第六期仁德市地重劃工程合約。 ⒌八十五年七月二十日被上訴人開工。
⒍八十五年十月十一日兩造召開變更設計評估簡報，經大展工程顧問公司同意即 日起停工不計工期。
㈢水土保持法於八十三年五月二十七日公布，八十三年十月二十一日修正公布，該 法之施行細則於八十四年六月三十日公布。兩造於八十六年八月六日召開協調會 議，就系爭工程討論如下：
⒈按或不按水土保持法規定辦理，簡單分析優缺點如左： ⑴按水土保持法辦理其優點為當可較確保重劃施工之安全，惟其缺點為在通仁 街排水幹管及聯外道路尚未闢建完成前，以目前該區域既有排水系統，水土 保持計畫恐難順利通過，並必延宕本重劃工程之進行。 ⑵不按水土保持計畫辦理其優點為可要求承商儘速復工，惟其缺點為按變更設
計後設計書圖施作，承商可能會對施設臨時排水擋土安全措施之責任有所推 諉。
⒉上訴人承辦單位擬具意見為：
⑴如需按水土保持法規定辦理，即另行委託擬定水土保持計畫，並俟完成水土 保持施設後方再施工。
⑵如不需按水土保持計畫辦理，即函復承商，並儘速完成議價手續並要求承包 商榮工處復工。
⒊最後決議為：
系爭工程規劃設計及發包施工均在水土保持法相關規定實施之前辦理，不適宜 再依水土保持法辦理，函請被上訴人在施工中依合約作好防患土壤流失及控制 逕流量等安全措施。（有該會議紀錄在卷可按。） ㈣八十七年二月二十七日上訴人承辦單位陪同其法定代理人（前市長林水木）視察 系爭工程，當場指示「系爭工程水土保持係上訴人職務，應由上訴人內部研商處 理」。
㈤上訴人於本院為爭點整理時，否認系爭工程須擬具水土保持計劃書，反於上開主 張，自不足採，所提第五期深澳坑市地重劃工程之有關資料，非關本件系爭工程 ，尚不得比附援引，難採為上訴人有利之證明。上訴人所提台灣省政府農林廳水 土保持局八十六年九月十八日八六水土利字第二０八八五號函雖載有：「本案『 基隆市第六期仁德市地重劃工程』申辦之日，倘於八十五年三月八日前，雖無水 土保持法之適用，但仍有山坡地保育利用條例第三十條之適用」等語，與本院上 開認定不同，尚不得拘束本院，亦不能採為上訴人有利之證明。四、既然，系爭工程應適用水土保持法之規定，須擬具水土保持計劃及環境影響評估 ，有如前述。依水土保持法第四條規定，依該法應實施水土保持處理與維護者， 該土地所有人、經營人、或使用人為該法所稱之水土保持義務人；環境影響評估 法第六條以下規定有「開發單位」於規劃時應作成環境影響說明書，上訴人為系 爭工程之業主，有工程合約在卷足稽，系爭工程之設計規劃，則由上訴人委由大 展公司處理，被上訴人依工程合約第六條規定負有依設計圖樣施工之義務（見原 審卷第一七頁）。從而，被上訴人主張上訴人係「水土保持計劃書」、「環境影 響評估」之提出義務人，並無不合。上訴人爭執其無提出之義務云云，委無足採 。又系爭工程包括「道路工程」、「擋土設備、」「雨水排水工程」、「污水排 水工程」、「整地工程」、「橋樑工程」等，有系爭工程規劃設計書圖、系爭工 程估價單在卷可按，當非僅屬於「水土保持工程」一項而已，惟應均屬於水土保 持法第十二條及第十三條規定應擬具水土保持計畫之工程，有如前述，是上訴人 主張系爭工程俱屬「水土保持工程」，尚非可採。五、水土保持法第三十九條規定本法自公布日施行，亦即於八十三年五月二十九日起 生效，上訴人就系爭工程之作業程序，始於八十四年一月五日委託大展工程顧問 公司設計規劃，即應受水土保持法第八條第一項第五款、第十三條有關山坡地開 發整地之規範，擬具水土保持計劃，送請主管機關核定。上訴人委託大展工程顧 問公司設計時，即未將「水土保持計劃及環境影響評估」等事項委請規劃，業據 證人即大展工程顧問公司之負責人龍應騰於原法院陳証甚詳（見原審卷第一五○
頁），是上訴人自始即疏未注意有關水土保持法之規定，殊屬明顯。又水土保持 法施行細則固於八十四年六月三十日公布，唯上訴人亦於同日第一次發包流標， 即應著手有關水土保持計劃之擬具，重為規劃設計，方屬妥適；詎竟於八十五年 四月二十日重行發包時仍依原設計發包，於法即有未合。按水土保持法施行細則 第十八條第一項規定：「水土保持義務人應依核可之水土保持計劃施工，如於開 工前或施工中發現地形、地質與實際工程設計不符時，應申請目的事業主管機關 轉請原審查核可之主管機關核准變更計劃後，始得開工或繼續施工」。上訴人於 開工前即未擬具水土保持計劃，有如前述，被上訴人於八十五年七月二十日開工 後，認系爭工地坡度平均達百分之四十，迭經同年九月一日大雨，賀伯颱風影響 ，導致泥沙冲刷，引起居民安全疑慮，乃建請上訴人提具水土保持計劃後，再繼 續施工，並無不合，上訴人召集相關人員協商討論結果，竟以水土保持計劃恐難 順利通過，延宕工程進行為由，並自認係主管機關，而不適用水土保持法之相關 規定，命被上訴人繼續復工，自有未當；被上訴人以上訴人違反水土保持法等相 關規定而不予復工，尚無不合。
六、上訴人又爭執系爭工程無「水土保持計畫審核及監督要點」之適用，惟查水土保 持法所規範者為特定地區「開發經營或使用行為」（請見該法第十二條及第十三 條施行細則第九條），自應以「施工時」為法規適用之時點。系爭工程雖於八十 五年五月十日簽訂，惟工程合約四條約定「自本府通知日起三天內開工」，上訴 人係於八十五年七月十八日通知被上訴人於「八十五年七月十八日起三天內開工 」有基隆市政府函在卷可稽（見本院卷㈡第二一頁），而「水土保持計畫審核及 監督要點」則早於八十五年六月二十九日已公告施行，自應適用。上訴人以簽約 之時點為有無適用上開監督要點之認定標準，委無可採。又被上訴人於開工後即 向上訴人反應現況地形與設計圖不符，並於八十五年九月發生實際災害後向上訴 人反應原設計有諸多水土保持之疑義，有基隆市政府公函二份及會議紀錄乙份可 證（見本院卷㈡第二二頁起），被上訴人所為難謂有悖於誠信原則。七、系爭工程實質上是否符合「水土保持計畫審核及監督要點」之規定，為本件訴訟 之另一主要爭點，茲說明如下：
㈠上訴人主張系爭工程實質上已符合「水土保持計畫審核及監督要點」之規定，無 非以基隆市政府八十九年五月三十日府地劃字第○四四九三三號函及大展公司同 年六月七日回函，暨漢谷工程顧問股份有限公司（下簡稱漢谷公司）地質鑽探報 告及地質說明書為主要證據。然查：基隆市政府上開八十九年五月三十日函大展 公司詢問：「貴公司辦理本工程設計時是否有考量仁德市地重劃區內之地形、地 質、土壤、土地利用現況、水文、土壤流量估算（含開發前中後）等項目；如有 ，基本資料來源為何。」，大展公司於八十九年六月七日覆函固謂：「（說明二 ）有關來函說明第一項所述考量項目係為土木工程必備之基本分析，本公司係依 據貴府提供之『漢谷工程顧問股份有限公司』之規劃報告書，其內容均已具備」 。然上訴人先前所提出之漢谷公司「可行性評估報告」、「地質鑽探報告」並無 「開發前中後土壤流失量估算」，且上訴人九十年四月十二日所提上訴理由（三 ）狀附證十八號漢谷公司「可行性規劃期末報告」亦無「開發前中後土壤流失量 估算」。而證人龍應騰於原審證稱略以：「環境影響評估和水土保持是很嚴謹的
，當時我們的設計是按符合當時的規範，並沒有考慮到後來的法令新公布，設計 是不符合後來新法令規範。」（見原審卷一五○頁）。上訴人於本院亦自認：「 龍應騰所提附表中，『基本資料』項下確無『土壤流失量估算』，漢谷公司可行 性評估：：也無『降雨頻率與降雨強度分析』、『開發前中後逕流係數估測』， 上訴人並不爭執，也承認這三樣資料重要，但龍應騰必有所本才會規劃設計。」 （見本院卷㈡第一六七頁六行起），亦即上訴人業已自承「開發前中後土壤流失 量估算」係水土保持設施設計之「重要資料」。準此，兩造既均承認「開發前中 後土壤流失量估算」係水土保持設施設計之「重要資料」，有此資料方能設計符 合實際需求之水土保持設施，惟設計本件工程之大展公司上開函表示其設計所依 據者係「漢谷工程顧問股份有限公司之規劃報告書」，而該報告書確實無「開發 前中後土壤流失量估算」，則系爭工程設計不符水土保持法、山坡地保育利用條 例之規定，至為明確。上開基隆市政府八十九年五月三十日府地劃字第○四四九 三三號函及大展公司同年六月七日回函，均不能為上訴人有利之證明，自難謂系 爭工程實質上已符合「水土保持計畫審核及監督要點」之規定。 ㈡上訴人雖又零散提出製作時間、製作人均不相同之各項文書，主張其總合已屬水 土保持法規範之水土保持計畫，惟其內容仍不符合「水土保持計畫審核及監督要 點」之要求，至少包括：無「開發前中後土壤流失量估算」，已如前述。就 「排水設施」部分：未載明「斷面檢算」、「重要結構之應力分析」（見本院卷 ㈡第一四九頁）。就「滯洪設施」部分：根本欠缺「滯洪設計圖」，亦無「開 發前中後洪峰流量比較」、「滯洪方式」、「滯洪量估算」、「滯池容量計算」 （見同上頁）。就「沉砂設施」部分：未區別「永久性及臨時性沉砂池」，無 「沉砂量」計算（見同上頁）。從而，上訴人主張系爭工程實質上已符合「水土 保持計畫審核及監督要點」之規定云云，顯非可採。至於漢谷公司所為之「可行 性評估」「地質鑽探報告」「期末報告」，無法用以代替上訴人應提出之「水土 保持計畫」，理由如下：系爭工程施工時，上訴人並未將「可行性評估」、「 地質鑽探報告」、「期末報告」交付被上訴人，做為施工之參考。漢谷公司所 為之「可行性評估」、「地質鑽探報告」，資料精確度不符「水土保持計畫審核 監督要點」之規範，並無「比例尺不小於一千二百分之一之實測地形圖」（見同 上卷第一四六頁），其關於年平均雨量 3,043公厘之計算，亦係以民國六十一年 至七十七年之資料為據，距大展公司受託設計之時（八十四年一月）已六年，距 本件工程開工（八十五年七月）之時亦將近八年，其資料與施工前之狀態已有所 不符，尚難據以援用，此觀基隆市於民國七十三年以後之年雨量均在4,2 00公厘 以上（見同上卷第九六頁），而漢谷公司報告仍載年平均雨量 3,043公厘，即可 知其差距之大，不足為憑。
㈢上訴人八十五年七月十八日通知被上訴人之開工函（見本院卷㈢第二四頁），僅 係依工程合約第四條約定通知開工，函中未表示「水土保持計畫業經主管機關審 查核可」，亦非「水土保持計畫審核監督要點」第四十一點所稱之「核可函」， 難認本件系爭工程實質上已符合「水土保持計畫審核監督要點」之規定，況上訴 人迄未能提出主管機關確曾進行「審核」之確切證據，或提出主管機關正式之「 核可函」，則上開「開工函」自不能採為上訴人有利之證據。又「水土保持計畫
審核及監督要點」於八十九年十一月十八日始增列第四十一點規定：「水土保持 計畫由各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者其水土保持計畫經政府 審查核可後，得免核發施工許可證及完工證明書」「前項水土保持計畫經主管機 關審查核可者，得以核可函代替水土保持施工許可證或水土保持完工證明書」， 惟查該日以前之「水土保持計畫審核監督要點」並無上開規定，依法律不溯既往 原則，上訴人自難以嗣後修正新增條文規定，而豁免系爭工程於八十五年施工時 應取得「水土保持施工許可證」之規定。再者，上訴人援引八十八年十一月十日 始行修正增列之「山坡地開發建築管理辦法」第四條第二項規定：「山坡地有前 條：：第二款（實施都市計畫地區、已完成細部計畫，其使用分區可供建築者） ：：之情形：：免依前項第一款申請開發許可」，依上開同一理由，於本件系爭 工程亦無適用之餘地。
八、綜上所述，被上訴人主張本件系爭工程應先擬具水土保持計劃，始得開發，然因 可歸責於上訴人未依法擬具水土保持計劃，致被上訴人受法令限制無法施工，被 上訴人對於工程之遲延進行並無責任云云，為可採信。從而，上訴人以被上訴人 逾期為由請求給付違約金，並解除契約回復原狀請求被上訴人返還已領得之工程 款，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴非有理由 ，應予駁回。
九、上訴人於原法院一再聲請訊問證人龍應騰（見原審卷八○頁反面、八六頁第二行 、八七頁第三行、一一七頁），原法院依其所請於最後言詞辯論期日訊問證人龍 應騰時，上訴人亦一再對於證人龍應騰自行發問，並稱無其他主張及舉證（見原 審卷一五○頁正、反面及一五一頁），詎於本院復又聲請傳訊證人龍應騰，參之 上訴人訴訟代理人於本院準備程序中陳述略以：「龍應騰所提附表中，「基本資 料」項下確無「土壤流失量估算」，漢谷公司可行性評估第二章第一節關於水文 部分，也無「降雨頻率與降雨強度分析」、「開發前中後逕流係數估測」，上訴 人並不爭執，也承認這三樣資料重要，：：。」及龍應騰於原審證稱略以：「伊 設計時並沒有包括水土保持部分和環境影響評估部分，基隆市政府委託部分並沒 有包括水土保持設計部分。」（見原審卷一五○頁正面一至七行），核無再行通 知該證人到庭之必要。又兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷不生影響， 不予一一贅述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 詹 文 馨
法 官 蘇 芹 英
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日 書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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