臺灣高等法院刑事判決 105年度重上更(五)字第28號
上 訴 人
即 被 告 呂志強
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院96
年度矚訴字第2號，中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第1500、1534、5663號，
移送併辦案號：同署96年度偵字第6811號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂志強於民國95年11月10日違背職務收受賄賂部分撤銷。
呂志強犯貪污治罪條例第七條之悖職收受賄賂罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂志強於民國90年2月間，調派至臺北縣政府警察局蘆洲分 局（現改制為新北市政府警察局蘆洲分局，下稱蘆洲分局） 龍源派出所（下稱龍源派出所）擔任勤區警員，自94年11月 起負責第四警勤區，範圍包括臺北縣八里鄉（現改制為新北 市八里區，下稱新北市八里區）八里渡船頭及牛寮埔地區， 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之人員，且就其警勤區負有協助偵查、調查及查緝犯罪之職 務。葉江宏、高世霖所經營位於新北市○○區○○○街00號 之「飛龍電子遊戲場」，屬呂志強所負責警勤區之管轄範圍 ，因該店擺放「小鋼珠」等賭博性電子遊戲機與不特定賭客 賭博財物，高世霖乃於95年7月間某日晚間，透過友人即臺 北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）訓練課警務 員沈國源轉請蘆洲分局二組訓練教官張飛順，邀約時任龍源 派出所副所長正值公傷假期間之吳振明（所犯圖利罪部分， 業經本院更一審判處應執行有期徒刑2年6月，褫奪公權2年 確定）至臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區）三民路某 不詳地址之卡拉ＯＫ店飲酒，因而結識吳振明，高世霖又介 紹葉江宏與吳振明相識，葉江宏乃就「飛龍電子遊戲場」涉 及賭博犯罪之事，請吳振明幫忙「打通關節」，吳振明應允 後，將「飛龍電子遊戲場」擺放賭博性電子遊戲機之事告知 呂志強，且轉交葉江宏提供之0000000000號行動電話SIM卡1 枚予呂志強，以便呂志強與葉江宏聯絡，呂志強乃違背其職 務故不予查緝「飛龍電子遊戲場」，葉江宏遂於95年11月4
日上午10時45分許，在吳振明所駕駛暫停於新北市○○區○ ○路○○○○○○○○○○○○○路○○○○號碼00－0000 號自用小客車內，對於呂志明故不予查緝「飛龍電子遊戲場 」之違背職務行為，交付賄款新臺幣（下同）46萬元予斯時 仍值公傷假期間而無調查取締賭博犯罪職務之吳振明，吳振 明除留下8萬5,000元以圖利自己外，尚須轉交其餘賄款予呂 志強，然呂志強於同年月27日要求增加4萬元賄款，葉江宏 同意並補足4萬元予吳振明後，吳振明即於同年月30日，在 龍源派出所對面之「金龍餐廳」附近停車場外路旁，將賄款 共計41萬5,000元交付呂志強，呂志強則基於違背職務收受 賄賂之犯意，對於其故不予查緝「飛龍電子遊戲場」之違背 職務行為，收受該筆賄款。嗣於96年1月4日15時45分許，葉 江宏與吳振明為法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調 查處）之調查員循線在新北市八里區龍米路2段渡船頭與「 台塑加油站」之間路旁查獲，並偵悉呂志強涉有上情。二、案經臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署暨同署檢察 官自動檢舉偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍：
㈠原審判決後，上訴人即被告呂志強（下稱被告）提起上訴， 其中被告於95年9月10日、同年10月10日、同年12月9日悖職 收受賄賂部分，經本院更四審判處罪刑後，業經最高法院10 5年度台上字第2901號判決駁回上訴確定。 ㈡按如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，依起訴全部犯 罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關 係，即應就該部分另為無罪判決，不得以公訴意旨認有上述 一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪 之諭知，縱為此諭知，要屬該部分判決格式正確與否之問題 ，其本質仍為無罪判決（最高法院101年度台上字第5959號 判決意旨參照）。被告被訴於95年8月初、96年1月4日違背 職務收受賄賂，暨於95年9月10日、同年10月5日、同年月11 月4日、同年12月5日共同違背職務收受吳振明所取得之7萬 元、7萬元、8萬5,000元、8萬5,000元賄賂部分，經本院審 理結果，與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係，雖 本院更四審判決以公訴意旨認有一罪關係而於理由欄中敘明 不另為無罪諭知，然依上開說明，僅屬判決格式問題，本質 上仍為無罪判決，檢察官於本院更四審判決後，既未就該等 部分提起上訴，該等部分乃告確定，本次最高法院未一併發 回該等部分，亦可明證。
㈢綜上，本院目前審理範圍為原判決關於呂志強於民國95年11 月10日違背職務收受賄賂41萬5,000元部分，合先敘明。二、證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑或當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引用 之供述及非供述證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序中同意有證據能力（見本院重上更㈤字卷第57至62頁 ），迄本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見同上卷第73 至76頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚難認有何違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為證 據應屬適當，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時坦承不 諱（見本院重上更㈤字卷第56頁背面至第57頁、第75頁背面 至第76頁），核與證人高世霖、葉江宏、吳振明分別於調詢 、偵查、原審及本院中供證之情節相符（見偵字第1500號卷 ㈠第6頁背面、第8頁、第10頁、第27至29頁、第49至50頁、 第105頁、第112頁、第114頁、第201頁背面、202頁、第230 頁、第236頁背面、第237頁、第268頁，偵字第1500號卷㈡ 第75頁、第250至252頁，原審卷㈡第4至5頁、第11至17頁、 第21至22頁、第26至27頁、第28至29頁、第92至93頁、第10 1至107頁、第110至111頁、第160頁、第162頁，本院矚上訴 字卷㈠第188頁背面，本院矚上訴字卷㈡第161頁，本院上更 ㈠字卷㈠第94頁、第209至211頁），並有「飛龍電子遊戲場 」基本資料、96年1月4日扣押物照片、「飛龍電子遊戲場」 扣押物品清單、臺北縣政府96年1月30日北府建商字第09600 72122號函（命「飛龍電子遊戲場」停止營業）、通訊監察
作業報告表（葉江宏、吳振明）、通訊監察譯文暨本院勘驗 筆錄、通訊監察書、通聯調閱查詢單、車號查詢汽車車籍資 料、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（葉江宏、高世霖部分 ）、內政部警政署97年10月15日警署刑偵字第0970101353號 函附卷可稽（見他字3166號卷㈠第96頁、第168頁、第176頁 ，偵字第1500號卷㈠第12頁、第11至15頁、第183頁，偵字 第1500號卷㈡第77至78頁，偵字第1500號卷㈢第3至4頁、第 6頁、第8至15頁，本院上矚上訴字卷㈠第282頁，本院重上 更㈢字卷第91至92頁，本院重上更㈣字卷第48至51頁、第13 7至141頁，95年度監續字191、263、325號卷），堪信被告 上開任意之自白確與事實相符。
㈡證人吳振明於偵查中雖證稱：伊於95年11月10日晚間將該月 份之賄賂交付被告云云（見偵字第1500號卷㈡第86頁），惟 依卷附吳振明於95年11月27日各與葉江宏、被告通話之內容 ，暨葉江宏與高世霖於同日之通話內容，吳振明當時係指示 被告與葉江宏見面，並代被告與葉江宏約定見面時、地，而 被告與葉江宏見面後，葉江宏隨即與高世霖聯繫同意增加4 萬元賄款（見本院重上更㈢字卷第91頁背面至第92頁，本院 重上更㈣字卷第48至49頁、第50至51頁），證人葉江宏復於 原審時證稱：「事實上沒有退回來，他只是說退回來，錢留 在吳振明那裡，我們加4萬進去就可以」等語（見原審卷㈡ 第29頁），足見被告收受該筆賄賂之時間應在95年11月27日 之後，嗣被告復於本院準備程序中明確供稱：伊係於95年11 月27日之後約3日收受該筆賄款等語（見本院重上更㈤字卷 第56頁背面），是證人吳振明就此部分時間之證述，應係記 憶誤差所致，尚難採為認定犯罪事實之基礎，附此敘明。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪及刑之加重與減輕：
㈠查被告行為時係擔任蘆洲分局龍源派出所警員，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員， 且為貪污治罪條例第7條所定有調查職務之人員。核其所為 ，係犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之悖職收受賄 賂罪，其期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡被告係依法負有調查犯罪職務之公務員，其犯上開悖職收受 賄賂罪，應依貪污治罪條例第7條規定，除法定本刑無期徒 刑部分不得加重外，餘均加重其刑。
㈢按刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布，其中第7條 自99年9月1日起施行，並於103年6月6月修正施行，該條規
定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除 依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌 下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有 予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯， 是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事 項」。查本案於96年3月21日繫屬於原審法院，迄本院於106 年2月23日判決時，已逾8年，雖原審受理後即密集開庭，並 於96年8月27日宣判，惟被告提起上訴，經本院判決後，歷 經最高法院5次發回更審，經細繹各該卷宗及判決書內容， 認本案訴訟程序之延滯，尚難全部歸責於被告，再衡酌本案 自第一審繫屬日起迄今已近10年猶未能判決確定，暨其法律 及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，認已侵害 被告受迅速審判之權利，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥 速審判法第7條規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 ㈣移送併辦部分（臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第6811 號）與上揭起訴論罪部分，係屬同一事實，本院自得併予審 究。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告於95年11月10日違背職務收受賄賂部分論罪科刑 ，固非無見，惟：
①貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，其犯罪構成要件並不 具有當然反覆、延續實行之特徵，不能以集合犯論之，且刑 事法上所稱接續犯，係指數個在同一或密切接近時、地侵害 同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會 通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續 進行，給予單純一罪評價。本案被告向「飛龍電子遊戲場」 業者收受賄賂之行為，與其於95年9月10日、同年10月10日 、同年12月9日向該遊戲場收受賄賂之行為，時間上有相當 間隔，各行為亦獨立可分，在刑法評價上，非屬集合犯或接 續犯，原判決將本案被告悖職收受賄賂犯行，與上開3次悖 職收受賄賂犯行，誤為接續犯，僅論以單純一罪，尚有違誤 。
②被告係於95年11月30日始收受吳振明交付之41萬5,000元賄 賂，已如上述，原判決誤認被告於95年11月10日收受該筆賄 賂，亦有違誤。
③吳振明所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主 管或監督之事務圖利罪，業經本院更一審判處罪刑確定，其 與被告就本案悖職收受賄賂罪，自無成立共犯之餘地，原判 決認2人共犯本案悖職收受賄賂罪，即有違誤。
④刑事妥速審判法第7條業於99年5月19日公布，自同年9月1日 起施行，再於103年6月6月修正施行，原審未及適用減刑， 尚有未洽。
⑤刑法第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同法第2條第2項 規定，應溯及適用新法，原判決未及適用該等相關規定，就 被告犯罪所得諭知沒收，亦有未洽。
⑥被告上訴請求從輕量刑，固無理由，惟原判決關於此部分既 有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此 部分撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告行為時係警務人員，肩負 維護社會治安、打擊犯罪之重責，竟不知廉潔自持、盡忠職 守，因貪念收受電子遊戲場業者之賄賂，助長賭風，嚴重破 壞警察執法形象及國家法律秩序，行為可訾，兼衡其犯罪之 動機、目的、手段、收賄金額，暨犯罪後原飾詞否認犯罪， 惟最終仍坦認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定 ，宣告褫奪公權3年，以資懲儆。
㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布， 並自105年7月1日起施行，其中修正第2條第2項：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第 38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 」，貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布，並於同 年7月1日起施行，將第10條第1項：「犯第四條至第六條之 罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還 被害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時 ，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於 犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理。本案被 告對於違背職務行為收受之41萬5,000元賄賂，為犯上開悖 職收受賄賂罪所得之財物，尚未扣案，且屬被告所有，應依 刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第7條、第17條，刑事妥速審判法第7條，刑法第11條前段、第37條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條
有調查、追訴或審判職務之人員，犯第 4 條第 1 項第 5 款或第 5 條第 1 項第 3 款之罪者，加重其刑至二分之一。