臺灣高等法院刑事裁定 105年度抗字第1020號
抗 告 人
即 受刑人 葉明信
上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新竹地方法院中
華民國105年8月16日裁定（105年度聲字第888號），提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官九十三年一月三十日之九十三年執更字第七十六號執行指揮書（換發為九十三年執更則字第七十六號之一），應予撤銷。
理 由
一、抗告意旨（略以）：抗告人即受刑人葉信明（下稱受刑人） 因聲請羈押日數折抵罰金刑，惟檢察官並未具體審酌個案情 形，亦未載明不得准予之理由，至抗告人無從知悉檢察官之 審查標準究竟是否合於法律規範之目的，而僅泛稱於法並無 違誤等，使抗告人無從對之提聲明異議。嗣抗告人復依法對 檢察官執行指揮不當向法院提異議，惟法院並未審酌抗告人 主張有利之執行方法查核，且未同時敘明理由，抗告人如何 不符從輕從新原則，僅說明本案應回歸刑事訴訟法之規定， 應先折抵較重之有期徒刑並無違誤。本件受刑人現已累進處 遇為一級，每月縮刑六天，為累進處遇之最高級。受刑人前 提出於檢察署之聲請，其未准予羈押日數優先折抵有期徒刑 之理由謂：「如改由羈押折抵罰金，則台端所有之核發甲種 指揮書執畢日期將予順延，且台端核准假釋之條件亦將更動 ，並非對台端有利，亦不利執行指揮之安定，故駁回之」， 核刑事訴訟法之規範目的，及檢察官應積極審究對受刑人有 利之理由，是上述駁回之理由實有未洽。況指揮書執畢之順 延，顯非得否折抵須考量之要件。對此有高雄監獄之函覆（ 略以）：「易服勞役之刑期，對於受刑人累進處遇責任分數 之計算並無不同」，是高監之駁回、及本件抗告之原裁定， 並未積極審究聲請之要件，亦未踐行法職權之規範，復未說 明有利、不利之理由，其裁定顯難謂允洽。爰依法提起抗告 ，請求更為有利之裁定等語。
二、原裁定意旨（略以）：
（一）異議意旨：聲明異議人即受刑人葉明信於民國八十八年間 中旬、九十年二月六日違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品 危害防制條例案件，經判決確定之主文為：「葉明信未經 許可，寄藏手槍，處有期徒刑六年，併科罰金新臺幣（下 同）一百二十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個
月之日數比例折算，扣案之以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣ ＨＯ九四一ＦＢＬ型口徑九釐米制式半自動手槍壹枝（槍 枝管制編號○○○○○○○○○○號）、子彈玖顆，均沒 收。葉明信販賣第二級毒品，處有期徒刑十五年。扣案如 附表編號一所示之物沒收銷燬之，附表編號二所示之物沒 收。」嗣經本院九十二年度聲字第一三四七號刑事裁定定 其應執行刑為有期徒刑二十年，併科罰金一百二十萬元， 罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月內之日數比例折算 。於執行時，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十三年 度執更字第七十六號指揮書，將受刑人羈押日數二百六十 日折抵有期徒刑二百六十日，惟受刑人認為其羈押之日數 應先折抵罰金一百二十萬元部分，對受刑人較為有利，檢 察官上開執行指揮關於羈押折抵順序不利於受刑人，受刑 人於一０四年間已符合假釋要件，勢必再執行易服勞役， 影響其權益甚鉅，是檢察官執行指揮不當，爰聲明異議， 請求撤銷該不當之執行，請求更為裁定等語。
（二）查九十三年間有效之刑法第四十六條規定：「裁判確定前 羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二 條第四項裁判所定之罰金數額」；又刑事訴訟法第四百五 十九條規定：「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行 其重者。但有必要時，檢察官得命先執行他刑」。乃因罰 金刑係財產刑，與其他有期徒刑或拘役之自由刑的執行， 原可併為執行，而無定其先後之必要，故將罰金刑除外。 況罰金刑倘已易服勞役，即與有期徒刑、拘役等自由刑無 法同時執行，而有定其執行先後之問題，此時即應回歸刑 事訴訟法之規定，應先執行其重者，以此觀之，本件檢察 官依上開規定將羈押期間優先折抵較重之有期徒刑之折抵 刑期計算方式，既屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項， 其所為指揮執行，並無不合。聲請人聲請意旨，指摘檢察 官以羈押日數優先折抵有期徒刑而非折抵罰金易服勞役， 其指揮執行顯然不當云云，核無理由，應予駁回等語。三、經查原裁定認為檢察官將羈押期間優先折抵較重之有期徒刑 之折抵刑期計算方式，既屬檢察官指揮執行時得為裁量之事 項，則受刑人指摘檢察官以羈押日數優先折抵有期徒刑，而 非折抵罰金易服勞役，其指揮執行顯然不當等語，即核無理 由，固非無見。惟查：
（一）本件受刑人前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管 制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑六年及三年六月 ，並定應執行刑為有期徒刑九年，於八十七年八月二十五 日縮短刑期假釋出獄。然其於假釋期間內即八十八年間中
旬、九十年二月六日另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒 品危害防制條例之案件，歷經原審法院九十年度重訴字第 六號、本院九十一年度上重訴字第十三號、最高法院九十 一年度台上字第四十九號、本院九十一年度上重更（一） 字第四十五號、最高法院九十二年度台上字第一一八四號 、本院九十二年度上重更（二）字第十八號、最高法院九 十二年度台上字第四九一九號判決終告確定，嗣經本院以 九十二年度聲字第一三四七號裁定定其應執行刑為有期徒 刑二十年，併科罰金一百二十萬元，罰金如易服勞役，以 罰金總額與六個月內之日數比例折算。嗣經臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官以九十三年執更字第七十六號指揮書， 以羈押日數二百六十日折抵受刑人違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件所受宣告之有期徒刑六年部分刑期，受刑人聲請 羈押日數應先折抵執行罰金刑一百二十萬元，經臺灣新竹 地方法院檢察署以民國一０五年五月十六日竹簡坤執則一 ０五年度執聲他字第四七四號函覆不予准許等情，有上述 函文、歷審判決書、本院被告前案紀錄表在卷可證。（二）按本件所應適用之刑法即九十三年間有效之刑法第四十六 條規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或 拘役一日，或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額」（ 現行法刪除，但全文未休正，移列至同法第三十七條之二 ）。是裁判確定前羈押之日數得折抵有期徒刑、拘役或罰 金數額所折算之易服勞役日數。至於其折抵之優先順序， 依據刑事訴訟法第四百五十九條規定：「二以上主刑之執 行，除罰金外，應先執行其重者。但有必要時，檢察官得 命先執行他刑」。換言之，主刑之執行，以執行其重者為 先，但罰金並無此重刑優先之規定，然而該條但書特別規 定「必要時」，檢察官得命先執行他刑。此處所謂必要時 ，參考刑事訴訟法第二條就檢察官為公益代表人立場之規 定：「（第一項）實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案 件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。（第二項） 被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」，以及 刑法從新從輕原則（參見第二條第一項）之規定，應以有 利於受刑人者為優先考量順序，至於何者有利於受刑人， 受刑人當有請求並釋明之權。除非受刑人之請求，依一般 智識客觀之人標準亦認顯無理由或不當，否則仍應以受刑 人之主觀感受為先。
（三）刑罰之執行為檢察官之權限，檢察官對於受刑人未繳納罰 金而須易服勞役者，其羈押之日期究應優先折抵有期徒刑 之執行，抑或優先折抵罰金易服勞役，固有裁量權。惟裁
量仍應於法律許可範圍內，所謂「合義務性之裁量」，通 常固然應尊重檢察官之裁量權，惟例外於裁量程序是否違 背法令、事實認定有無錯誤，是否逾越權限或濫用權力、 專斷、將與事件無關之因素考慮在內等情，換言之，關於 憲法上平等原則、比例原則等審查標準之違法，職司救濟 權限之法院，自得例外介入審查。對此，監察院曾於一０ 三年一月對法務部提出一０一年司正字第八號糾正案，案 由為：「為法務部未善盡職責，督促所轄檢察署檢察官於 辦理受刑人執行有期徒刑併科罰金案件，以羈押日數優先 折抵罰金易服勞役或優先折抵有期徒刑指揮執行時，積極 為裁量權之行使，詳予斟酌受刑人有利、不利之情形，於 具體個案中明確說明裁量基準及合於法規授權目的之裁量 理由，致生執行指揮有怠為裁量、不為裁量及不附理由之 違法疑義，損及受刑人權益，爰提案糾正」。其中理由謂 ：「檢察官對於受刑人未繳納罰金而須易服勞役者，其羈 押之日期究應優先折抵有期徒刑之執行，抑或優先折抵罰 金易服勞役，固有裁量權限，惟其裁量仍係司法行政之一 環，其權限並非漫無限制，仍須遵守法治國之平等原則、 比例原則等基本原則，且指揮執行之處分，除有行政程序 法第九十七條所列各款情事外，原則上應『附理由』為之 （行政程序法第九十六條、第九十七條規定）。司法機關 仍得審查檢察官之裁量有無裁量濫用、逾越裁量情事或牴 觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量，此 觀上揭最高法院裁判自明。又依刑事訴訟法第二條規定： 『實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有 利及不利之情形，一律注意（第一項）。被告得請求前項 公務員，為有利於己之必要處分（第二項）。』復查最高 行政法院九十年度判字第二０三五號判決亦謂：『主管機 關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違法事實裁 處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之 旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為 處分即屬違法。』是以，檢察官於指揮刑之執行時，應積 極斟酌法規之目的、受刑人個案之具體狀況、注意執行結 果對受刑人所可能產生之有利、不利情形、行刑權時效消 滅與否等一切情狀，並應附理由通知受刑人」（參見監察 院糾正案一０一年度司正字第八號糾正文意旨，司法及獄 政委員會一０三年一月十五日第四屆第六十九次會議決議 糾正案）。
（四）另按自由被剝奪之人，應受合於人道及尊重其天賦人格尊 嚴之處遇。監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新
，重適社會生活為基本目的。已成為我內國法之公民與政 治權利國際公約第十條第一項及第三項前段分別定有明文 。針對本條項，聯合國人權事務委員會第二十一號一般性 意見第三點曾謂：「第十條第一款為締約國規定了對那些 因自由被剝奪而極易受害者而承擔的一項積極義務，並補 充了《公約》第七條所載的禁止酷刑或其他殘忍、不人道 或有辱人格的待遇或處罰規定。因此，不僅不得以違反第 七條的方式對待被剝奪自由者，包括不得對其進行醫學或 科學實驗，而且不得使其遭受與喪失自由無關的任何困難 或限制。如同自由的人一樣，必須保障這些人的尊嚴得到 尊重。喪失自由者除在封閉環境中不可避免須受的限制外 ，享有《公約》規定的所有權利」；第四點亦指出：「以 人道和尊重人格的方式對待喪失自由者是一項基本和普遍 適用的通則。因此，這項規則的適用絲毫不取決於締約國 現有的物質資源水準。必須不加任何區別地適用這項規則 ，不論種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張 、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分」。第七 點更強調締約國的國家人權報告，應列明「是否已在負責 喪失自由者的管理人員的指示和培訓中貫徹了各項適用的 規定，並列明此類人員在履行職責時是否嚴守這些規定。 還應具體指出，被捕或遭拘留者是否可以知道這類情況， 是否可以利用有效的法律途徑，使其能確保這些規則得到 遵守，確保在規則遭蔑視時可提出申訴，並在受到侵害後 獲得充分補償」。此外，歐洲人權公約第三條亦有與公民 與政治權利國際公約第十條第一款相類似之規定：「任何 人不得加以酷刑或使受非人道的或侮辱的待遇或懲罰」。 本條規定通常除了被用於禁止酷刑之外，亦被用於禁止嚴 重的警察暴力情形以及極為差勁的拘留環境。歐洲人權法 院傾向以更開放的認定方式來決定是否某個國家觸犯了禁 止酷刑的規定，且甚至認為歐洲人權公約是屬於一種「活 的文件」，過去被認為是不人道或污辱待遇的處置將來有 可能被法院認為是屬於酷刑。歐洲人權法院幾十年來所作 之違反人權公約之判決，已對歐洲各國國內法造成相當大 之衝擊，並促使許多國家修改其國內法。歐洲人權法院於 Frodlv. Austria (App lication no.20201/04, 8 April 2010)一案判決中，即判定奧地利政府不附理由否准受刑 人行使投票權違反歐洲人權公約第三條，並認為對於監獄 受刑人的請求，即使是並無成立之可能，也應在具體的個 案中清楚得說明裁量合於法規授權目的的裁量基準，及給 予詳盡的理由，始符比例原則（參見廖福特，歐洲人權公
約，新世紀智庫論壇，第八期，一九九九年十二月三十日 ，第五十八至六十四頁。引用自上述監察院糾正案）。（五）從而，檢察官於指揮刑之執行時，應積極斟酌法規之目的 、受刑人個案之具體狀況、注意執行結果對受刑人所可能 產生之有利、不利情形、行刑權時效消滅與否等一切情狀 ，並應附理由通知受刑人。受刑人於偵審中受羈押之日數 ，檢察官於執行時，優先折抵有期徒刑或優先折抵罰金易 服勞役，雖係檢察官得行使裁量權之範圍，惟何種情況對 於受刑人較為有利，何種情況較為不利，似未可一概而論 ，仍有賴檢察官針對具體個案詳為斟酌裁量。況受刑人所 判處之罰金刑倘未執行完畢，尚不會影響其遴選為外役監 受刑人之資格，此觀外役監條例第四條第一項、第二項及 依該條例第四條第三項授權制定之「外役監受刑人遴選辦 法」至明，是檢察官執行指揮原則應不及於監獄之行刑。 經查本件受刑人之聲明異議及抗告意旨俱已說明其倘先執 行有期徒刑，將可能受有不利之情形，並提出臺灣高等法 院檢察署九十八年執山字第一五三三四號之二、九十八年 執嶺字第五一五二號之二、九十五年執崗字第一五００四 號之二、九十九年執更字第三七九一號指揮書（甲）、臺 灣臺南地方法院檢察署九十八年執更己字第一九五一號指 揮書、臺灣臺北地方法院檢察署九十五年執次字第二二０ 八號之三指揮書（甲）為例等語，顯見受刑人之聲請及抗 告意旨並非虛構，苟屬實在，即非不利於受刑人，檢察官 於受刑人聲請先以羈押日數折抵執行罰金易服勞役之刑時 ，自應予以審酌，如認為不應准許時，亦應敘明不准許之 理由，俾受刑人得針對不准許之理由而聲明異議，但本件 執行檢察官僅函覆「本件台端業於一０四年符合提報假釋 ，且因羈押以折抵本刑，如改由羈押折抵罰金，則台端所 有以核發之甲種指揮書執畢日期將予順延，且台端核准假 釋之條件亦將變動，並非對台端有利，亦不利執行指揮安 定」等語，既未敘明其依據，且仍以偏重機關執行的便宜 為思考，而非告以先行折抵易服勞役是否有對於受刑人較 為不利，實有未洽。
（六）又按裁判之執行與監獄之行刑雖概念上為二事，然實際執 行時對受刑人之利益狀態有時難以切割。上述監察院糾正 案即引用法務部矯正署高雄監獄一００年六月一日高監總 字第一００一二０一一四七號函意旨謂（略以）：「受刑 人於偵審中受羈押之日數，檢察官於執行時，據以折抵有 期徒刑或罰金易服勞役之刑期，對於受刑人累進處遇責任 分數之計算並無不同」；「受刑人有二以上刑期，其中一
確定判決係有期徒刑併科罰金，則罰金易服勞役的執行， 先於其他有期徒刑執行，或插接於其他指揮書中執行，或 於數有期徒刑執行完畢後再執行。以上三種不同的罰金易 服勞役執行順序，對於受刑人的責任分數，假釋的計算， 完全沒有任何不同」；「遴選受刑人至外役監，係依據外 役監條例及外役監受刑人遴選實施辦法之規定辦理，若受 刑人有罰金易服勞役待執行，並不影響該受刑人被遴選之 資格」。惟查該監於一００年四月十八日以高監總字第一 ０００００二一四三號函回覆（略以）：受刑人如因徒刑 執畢或假釋後，接續執行拘役或罰金易服勞役，因已不符 合行刑累進處遇條例第十九條編級之規定，而不予編級（ 按依該條累進處遇責任分數列表之規定，僅列有有期徒刑 六月以上一年六月未滿等，及無期徒刑各刑期部分之計算 ，並無拘役及罰金之易服勞役部分），則其因累進處遇表 現良好所得之處遇，即當取消（上述監察院一０一年度司 正字第八號糾正文、臺灣高等法院高雄分院一００年度聲 字第一０九五號裁定參照）。查本件受刑人於抗告狀中自 承其現為累進處遇第一級之受刑人，每月縮刑日期為六日 ，前述臺灣新竹地方法院檢察署函文並敘明抗告人業於一 ０四年已符合提報假釋資格（見原審卷第八頁），惟因罰 金易服勞役之受刑人，不適用累進處遇，故受刑人無論如 何改悔向上、表現良好，揆諸上述說明，就已晉升為較高 級處遇者，將來執行罰金易服勞役之刑，又須被降為四級 處遇，對受刑人自屬不利（臺灣高等法院高雄分院一００ 年度聲字第三三六號裁定同此見解）。換言之，受刑人本 已屬得提報假釋者之身分，惟不許先行折抵罰金一百二十 萬元易服勞役部分，造成其必須先服勞役（至少六個月） ，並降為四級處遇，不得假釋之身分，其後始得重新回到 得提報假釋身分，惟若能直接折抵易服勞役，受刑人無須 等待至少六個月，立即得提報假釋（至於是否提報又是監 所的另一個裁量權，與本案無涉）。是依據行刑累進處遇 條例第二十八條之一規定，於個案上可能影響受刑人之縮 刑，攸關受刑人之人身自由，凡此不利受刑人之事項，檢 察官自應為積極之斟酌裁量，以有利受刑人之方向，重新 為指揮執行。
（七）綜上所述，本件受刑人認為臺灣新竹地方法院檢察官九十 三年一月三十日之九十三年執更字第七十六號執行指揮書 （換發為九十三年執更則字第七十六號之一），將受刑人 羈押日數二百六十日，用以折抵有期徒刑二百六十日部分 之執行指揮書，因不利於受刑人而有不當等情，自屬有理
。原審裁定就檢察官未具理由說明之執行命令，未予以撤 銷指正，而係維持並駁回聲明異議，自有不當，而應由本 院將原裁定撤銷，並自為裁定，撤銷上述執行指揮書，另 由檢察官依本院說明，考量先行折抵易服勞役是否較有利 於受刑人，又無害公益等情，再為妥適審酌。
四、應依刑事訴訟法第四百十三條、第四百八十六條，裁定如主 文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 106 年 2 月 13 日