臺灣高等法院刑事判決 105年度原侵上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 温勤翔
選任辯護人 林清漢律師
侯銘欽律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院
104年度原侵訴字第10號，中華民國105年9月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度少偵字第50號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温勤翔 對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、温勤翔於甲女（民國88年2月生，代號0000甲000000，真實 姓名年籍詳卷）就讀國小時，因其母與甲女之父（代號0000 甲000000A，真實姓名年籍詳卷）交往而與甲女結識，甲女 於100年6月國小畢業後赴００市就讀國中，並與其父定居在 ００市００區住所（詳細地址詳卷），與同住在００市之乙 ○○一家人相處更為密切。温勤翔明知甲女係未滿14歲之女 子，性自主決定權尚未臻成熟，竟為滿足一己性慾，基於對 未滿14歲之女子性交之犯意，於100年8月30日至101年4月17 日甲女就讀國中一年級期間某日，在前揭住所內，以其生殖 器插入甲女性器而對甲女性交（無證據證明係以強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方式行之）。二、案經甲女、甲女之父訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報請 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資 訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是本件判決 關於被害人甲女、甲女親屬之姓名、年籍、住所等資訊，依 上開規定分別以代號稱之（詳卷內事證），以免揭露足資識 別被害人之相關資訊。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據 ，惟當事人、辯護人業於本院表示同意做為證據或無意見而 不予爭執（見本院卷第73至74、128至129頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事 人、辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（ 見本院卷第74至75、129至131頁），且無證據證明係公務員 違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法 第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形 ，均得為認定事實之證據。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告温勤翔矢口否認有何對未滿14歲之甲女性交之犯行 ，辯稱：其未對甲女性交云云。惟查：
（一）被告於甲女就讀國小時，因其母與甲女之父交往而與甲女 結識，甲女國小畢業後，同年赴００市就讀國中，並與其 父定居在００市００區住所，被告明知甲女案發時係就讀 國中一年級之未滿14歲女子等情，業據被告於檢察官訊問 及原審供述明確（見偵查卷第33至34頁、原侵訴字卷第16 頁背面、90頁背面），並據證人甲女於原審證述屬實（見 原侵訴字卷第55頁正背面），且有甲女代號與真實姓名對 照表在卷可查（見少調字卷附證物袋內），此部分事實堪 以認定。
（二）本件案發時間雖據證人甲女於原審證稱：就讀國二時告知 蘇Ｏ芬本案，案發時間是其就讀國一之際等語（見原侵訴 字卷第50頁背面），並據證人蘇Ｏ芬於原審證稱：甲女是 國二時告知上情，甲女說這件事發生在國一時等語明確（ 見原侵訴字卷第49頁），且甲女就讀國中一年級期間為
100年8月30日至101年6月間，有甲女國中一年級行事曆在 卷可參（見原侵訴字卷不得閱覽卷第2至5頁）。然被告於 101年4月18日起另因他案經檢察官聲請及法院裁定羈押於 法務部矯正署桃園看守所，迄同年7月24日釋放，有本院 被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第38至39頁），是檢 察官於原審所陳犯罪時間「甲女就讀國中一年級即100年8 月30至101年6月間之某日」，應更正為「100年8月30日至 101年4月17日間甲女就讀國中一年級期間某日」，先予敘 明。
（三）被告於100年8月30日至101年4月17日甲女就讀國中一年級 間之某日，在００市００區甲女住所，以生殖器插入甲女 性器之方式，對甲女性交（無證據證明係以強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術或其他違反意願之方式行之）等節，業據證 人甲女於原審具結證稱：其一個人在家，被告一個人來其 家說要洗澡，當時其在看電視，對當時情況有點模糊，其 與被告性交地點在沙發，被告當時有將性器官插入其性器 官等語甚詳（見原侵訴字卷第51頁背面至52頁）。且甲女 案發後曾與導師談天時曾透露上情，亦經證人即甲女之國 中導師蘇Ｏ芬於警詢時證稱：甲女突然跑來跟其說話，跟 其說她沒有其想得那麼單純，說她有跟父親女朋友的兒子 發生性關係，其問她如何發生，她說當時兩人都有喝酒， 就自然發生性關係，其又問她說「妳有喜歡他嗎？」她說 不知道，但好像有一點，其就跟她說「這是很可怕很危險 的事情，妳要懂得保護自己」；甲女跟其說這件事的時候 是笑笑的，有點撒嬌；當時得知此事，就跟甲女說要將此 事告知學校輔導室，請學校輔導，並跟她說她父親也會知 道，甲女苦苦哀求不要將此事說出，並表示如果這件事被 父親（知道）會被打，其當時為取得她信任，暫時未將此 事說出，但之後有每天跟她聊天瞭解後續，其瞭解她是有 喜歡她父親女朋友的兒子，甚至後來還一起躺在床上聊天 ，但沒有發生性關係等語（見少調字卷第13頁背面至14頁 ）；及於原審證稱：甲女在一次課餘時間過來跟其聊天， 提到有感情問題，只記得甲女提到喜歡哥哥，該哥哥是父 親女友的小孩；記得甲女是跟其說有「那個」，其與甲女 用眼神交會，其想她應該就是指性行為等語明確（見原侵 訴字卷第46、47頁背面）。查證人蘇Ｏ芬警詢時間距離甲 女告知上情時間尚近，且蘇Ｏ芬於警詢、原審業具體證述 甲女陳述上情之經過、情節、神情、態度等節，就不復記 憶部分亦據實已告，尚無故為不利被告陳述之事，且就甲 女證述各節無利害關係，係其依見聞所得為陳述，足為判
斷甲女案發後行止之獨立事證。是就案發後甲女僅私下向 導師傾吐心事時透露此事，且表明不願意他人知悉或通報 之經過情形以觀，甲女於向導師陳述上情時，尚不欲他人 知悉上情，且無刻意張揚，欲圖誣陷被告入罪而自始主動 積極申告或指述被告犯嫌情事。是證人甲女事後受訊時， 就其親身經歷、見聞、記憶及認知內容，基於自由意思陳 明上情，堪信屬實。雖證人蘇Ｏ芬證述甲女案發後行止部 分，不能直接證明其聽聞所得內容屬實，然蘇Ｏ芬因聊天 時透露感情問題，經蘇Ｏ芬查問始循線得知上情，其所述 本案發現經過等事，自得做為判斷甲女陳述被害事實憑信 性之補強證據，附此說明。
（四）雖證人蘇Ｏ芬於原審改稱：甲女告知上情時，因尚未確定 故未即時通報，且認甲女有誇大之嫌等語（見原侵訴字卷 第46頁背面至47頁）。然證人蘇Ｏ芬於檢察官訊問及原審 詰問時業分別證述：甲女沒有明確說是發生性關係，其現 在不確定當時甲女如何向其表達的，但應該就是蠻親密的 ，...只記得甲女提到她有跟哥哥一起喝酒，有比較親密 ，但甲女好像認為她不應該喜歡哥哥等語（見原侵訴字卷 第46頁背面至47頁背面），且於檢察官詰問甲女有否提及 性行為時證稱：依其警詢筆錄應該就是有，因為小朋友與 其之間不會明白提到「性行為」之措辭，但其現在記得甲 女是跟其說有「那個」，其與甲女用眼神交會，其想她應 該就是指性行為等語甚詳（見原侵訴字卷第47頁背面）； 核與證人甲女於原審證述：「（問：妳與蘇Ｏ芬在提到「 那個」時，所指為何？）性行為」等情相符（見原侵訴字 卷第50頁背面至51頁），益見證人甲女、蘇Ｏ芬案發後談 論此事時，彼此語意理解並無歧異。是證人蘇Ｏ芬於原審 雖因記憶隨時間經過未臻明確，而不克明白覆述甲女陳述 細節，然就其前後所述整體情節通盤觀之，證人蘇Ｏ芬證 述因甲女透露心事得悉被告對甲女性交之事，且告知甲女 該事應通報等主要事實，則無二致，是證人蘇Ｏ芬嗣於原 審改稱：甲女有誇大之嫌等詞，仍無足否定前情，不足為 有利被告之認定。
（五）至證人甲女於原審雖證稱：被告違反其意願對其為性交行 為云云，然甲女案發後向蘇Ｏ芬提及被告對之性交等事時 ，並未提及遭強迫發生性行為之情狀，且甲女描述過程面 帶微笑，帶有撒嬌態度等情，業據證人蘇Ｏ芬證述甚詳， 已如前述，是甲女於原審變更陳述情節，復就其原由支晤 其詞（見原侵訴字卷第56頁正背面），難認所述被告對其 性交時採取強制手段等節屬實。又證人甲女於原審改稱被
告係採取強制手段對之性交等詞之動機多端，縱因缺乏其 他佐證而無從認定所述「強制」情節屬實，然其前後所述 被告於事實欄所示時間地點對之性交之事既大致相合，且 有證人蘇Ｏ芬證述上情足資補強，業如前述，自堪信屬實 。尚難單以甲女就被告是否施用強制手段所述因故前後不 一，即謂證人甲女所述被告對之性交等節，亦全無可採。 是被告及辯護人執陳詞辯稱：甲女就被告是否施以強制手 段前後所述矛盾，故甲女證述被告對之性交各節亦均不可 採云云，無足為有利被告之認定。
（六）被告及辯護人聲請調查下列證據核無必要： 1.被告雖聲請與甲女同行測謊，然按刑事訴訟法所稱依法應 於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在 客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限 制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據 以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之 。惟測謊之證據方法，係依一般人說謊時，會產生遲緩、 緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑 定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以 紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非 不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測 方，抑或測謊設備，並非絕無變數，故難以之為認定事實 唯一且絕對之依據。況被告因腰椎骨折酸痛不已，生理狀 況欠佳，不宜進行測謊等情，有法務部調查局105年6月2 日調科參字第00000000000號函及所附身心狀況調查表在 卷可稽，另甲女證述可信性業據本院詳述如前，且本案事 證已臻明確，已如前述，是被告另聲請與甲女同時測謊鑑 定，核無必要。
2.辯護人雖具狀聲請傳喚被告之母陳００、甲女之父到庭作 證，以證明被告有無涉嫌犯罪及告訴人與被告間家庭互動 狀況等事，惟被告母親並未隨時陪伴被告身旁，且被告有 無為本案犯行無從以家庭間互動情況知曉，是無調查之必 要性。
3.至辯護人雖具狀聲請傳喚甲女到庭作證，以證明本案發生 過程與甲女陳述是否可採等節，然甲女業於原審交互詰問 時具結證述被告於前揭時、地，以生殖器插入甲女性器之 方式對甲女性交（無證據證明係以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反意願之方式行之）之過程明確，依刑事訴 訟法第196條規定意旨，自無再依聲請，就同一待證事實 重複傳訊被害人為證之必要。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）被告行為時明知甲女為未滿14歲之女子，竟以事實欄所示 方式對甲女性交（無證據證明係以強暴、脅迫、恐嚇、催 眠術或其他違反意願之方式行之），核其所為係犯刑法第 227條第1項之對於未滿14歲之女子性交罪。至所犯刑法第 227條第1項之罪，已依被害人之年齡條件為特別處罰規定 ，無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑之必要，併此敘明。
（二）被告與甲女原生活親近、關係友好，因年輕氣盛，未思克 制情慾，一時失慮，為事實欄所示對甲女性交犯行，致罹 刑章，且所犯對未滿14歲之女子性交罪之法定本刑為3年 以上10年以下有期徒刑，就本件犯罪原因與環境，及被告 生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀， 認對被告縱科以最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一 般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形， 爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷原判決改判之理由：
原審審理後，認被告犯對於未滿14歲之女子性交之事證明確 ，援引刑法第227條第1項之規定，據以論科，固非無見。然 查：
（一）被告另案於101年4月18日至101年7月24日期間受羈押，有 本院被告前案紀錄表可按，是本案犯罪時間應為「100年8 月30日至101年4月17日甲女就讀國中一年級期間某日」。 原審漏未審究被告另案受羈押期間，誤以被告犯罪時間為 「甲女就讀國中一年級即100年8月30至101年6月間之某日 」，非無違誤。
（二）被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最輕本刑仍屬情輕 法重，已如上述，原審未依刑法第59條予以酌減其刑，亦 有未當。
（三）被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，業如前述 。然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判。
四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕氣盛，且與甲女原 生活親近、關係友好，未思克制情慾，一時失慮而對甲女性 交，對甲女身心健康與人格發展生戕害程度非輕，並兼衡被 告素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活環境等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、緩刑宣告及付保護管束：
查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀
錄表在卷可憑（見本院卷第38至39頁），此次因一時失慮， 致罹刑典，且徵諸甲女於本院陳明：原諒被告，希望法院判 輕一點，給被告機會等語（見本院卷第86至87頁），堪認被 告歷此偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞， 本院因認對其宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑3年。又被告係犯刑 法第227條第1項之罪，依刑法第93條第1項第1款之規定，應 於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。