臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第794號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 韓志鵬
選任辯護人 黃國雄律師(法扶)
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院104年
度訴字第278號，中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署104年度調偵字第410號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、韓志鵬與陳俊平係友人，兩人於民國103年9月7日晚間7時許 ，受邀至呂志明位在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市○○區 ○○○街00巷00號住處騎樓下烤肉，其因故與陳俊平發生口 角，心生不滿，明知持刀刃銳利之西瓜刀朝他人身體重要部 位攻擊，將有導致他人發生死亡結果之可能，且胸部為人體 之重要部位，極其脆弱，若持利刃往人體之胸部揮砍，可能 傷及體內之心臟、肺臟等重要臟器而有致命之虞，竟基於殺 人犯意，自前開處所返回其住處拿取2把西瓜刀後，再次前 往上址，趁陳俊平未能思及抵禦之際，即持西瓜刀朝陳俊平 背部、胸部揮砍，陳俊平為免遭害以手抵擋刀刃，逃往屋內 ，嗣經在場之呂志明通知救護車到場，將陳俊平緊急送醫救 治診斷後，陳俊平受有左側肋骨開放性骨折、創傷性氣胸、 胸部開放性傷口、背部開放性傷口及左上臂開放性傷口等傷 害（左背砍傷傷口30151.5公分、左肩砍傷傷口156 1.5公分、左臂外側砍傷傷口1041公分、左胸10510 公分，深可見肺，且左肩及左前臂伸肌肉斷裂、左前臂後骨 間神經斷裂），經醫院急救進行肌肉神經修補、胸管放置、 傷口縫合手術並住院治療，始倖免於難而未發生死亡之結果 。韓志鵬逃離現場後，於有偵查犯罪職權之機關或公務員知 悉犯罪人為何人前，於同日晚間7時40分許，撥打110報警稱 其殺了人要自首，並前往桃園縣政府警察局（已改制為桃園 市政府警察局，下同）大園分局大園派出所自首，復交付其 行兇所用之西瓜刀2把扣案並接受裁判。
二、案經陳俊平訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官
）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述， 性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警 詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是 以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告 以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中 之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法 院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即告訴人陳俊 平、及證人即在現場人呂志明、呂威德於警詢時所述與原審 審理時就被告行兇時所見等基本事實之證詞，大致相符，是 渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並 無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得 逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用， 是前揭證人於警詢時所為之陳述，已非為證明本件犯罪事實 所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符， 復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，兼以被告爭執 此部分證據能力，爰認此部分筆錄無證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5定有明文。查除前揭被告有爭執證據 能力者外，本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其選任辯護人於本院 準備程序時不爭執其證據能力（見本院卷第57頁），且未於 言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認 定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、認定事實之理由及依據
一、訊據上訴人即被告韓志鵬固坦承有於前揭時地因與告訴人陳 俊平發生口角，而持西瓜刀2把揮砍告訴人之事實，然矢口 否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我與陳俊平沒有深仇大恨，
只是想教訓陳俊平，才砍陳俊平背部，沒有攻擊陳俊平的身 體重要部位，但因我罹患憂鬱症，情緒失控，在盛怒之下， 下手較重，且西瓜刀較長、銳利，所以傷口比較長，陳俊平 又閃躲，才不慎砍到陳俊平肺部附近，我真的不知會造成這 麼大的傷害，後來陳俊平跑掉，我也沒有繼續追砍，可證我 沒有殺人犯意云云。經查：
㈠、被告有於103年9月7日晚間，在呂志明住處，因與告訴人陳 俊平發生口角，而對告訴人心生不滿，自呂志明住處返回家 中拿取其所有之西瓜刀2把後，再次前往呂志明住處，並持 上開西瓜刀揮砍告訴人等情，業據證人即告訴人陳俊平於偵 查及原審審理時證述明確（見偵20242卷第80頁至第81頁、 原審卷一第113頁至第115頁），核與證人即告訴人之配偶湯 惠卿於警詢及偵查中（見偵20242卷第17頁、第67頁）；證 人即告訴人陳俊平、證人即在場友人呂志明、呂威德於偵查 及原審審理時（見偵20242卷第22頁至第25頁、第66頁至第 67頁、原審卷一第104頁反面至第110頁）證述情節相符（見 偵20242卷第65頁至第68頁、原審卷一第104頁至第110頁） ，且為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所不否認（見 偵20242卷第7頁正、反面、第44頁、第76頁、原審卷一第20 頁反面、本院卷第54頁反面至第55頁、第161頁），並有上 開西瓜刀2把扣案可資佐證，復有刑案現場照片在卷足參（ 見偵20242卷第28頁至第32頁），是此部分事實，足堪認定 為真；又告訴人因前揭遭被告持西瓜刀揮砍，當日急診就醫 ，經診斷受有左側肋骨開放性骨折、創傷性氣胸、胸部開放 性傷口、背部開放性傷口及左上臂開放性傷口（左背砍傷傷 口30151.5公分、左肩砍傷傷口1561.5公分、左臂 外側砍傷傷口1041公分、左胸10510公分，深可見 肺，且左肩及左前臂伸肌肉斷裂、左前臂後骨間神經斷裂） 等情，亦據證人即告訴人陳俊平於偵查及原審審理時證述甚 明（見偵20242卷第80頁至第81頁、原審卷一第113頁至第 115頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚醫院103年9月7日 出具之診斷證明書、104年3月14日出具之診斷證明書、104 年11月5日（104）長庚院法字第1045號函暨告訴人就診病歷 資料等附卷可稽（見偵20242卷第21頁、原審卷一第120頁、 原審卷二第2頁至第106頁），顯見被告確有於前揭時地持扣 案之西瓜刀2把揮砍，致告訴人受有上開傷害無訛。㈡、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意 以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不 失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、
兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法 院20年非字第104號判例、70年度臺上字第2180號、96年度 台上字第7278號判決意旨參照）。查：
⒈本件被告持以砍向告訴人之兇器係西瓜刀2把，該等西瓜刀 較長一節，已據被告自承在卷（見原審卷一第20頁反面）， 且有該等西瓜刀扣案可資佐證，而該等西瓜刀均已逾30公分 長，亦有刑案現場照片附卷可參（見20242卷第33頁），再 觀諸告訴人前揭所受之傷勢，益徵該等西瓜刀之刀刃甚為鋒 利。又人之胸腔乃重要之身體部位，有心臟、肺等重要臟器 及人體主要動脈、靜脈，若持利刃朝該部位揮砍，可能導致 重要臟器受損或大量出血而發生死亡之結果，此為一般人生 活經驗可知之事，被告自承係高中肄業，有工作經歷之人（ 見本院卷第161頁），為具通常智識與社會經驗之成年人， 對此亦自當知之甚詳。參以證人陳俊平於⑴偵查中證稱：當 天在呂志明家烤肉，大家在講話，被告突然跑過來砍我，我 的背先被砍，我往後看，並用手去擋，被告砍到我手臂，我 記不清楚遭砍幾下，只知道背先砍，用手去擋，之後我就跑 到屋內（見偵20242卷第80頁）；⑵原審審理時證稱：案發 當時，因為我坐著，被告從我後背砍我，旁邊有台車擋住我 的視線，所以我沒看到被告，我只知道被告從後面砍我，我 用手抵擋，邊抵擋邊跑進呂威德的廚房，被告兩手都拿刀， 刀很長，我記得大概是砍我背部兩刀、手臂兩刀、左胸部一 刀，第一刀是從背部砍下我不清楚是第幾刀砍胸部，被告有 追著我砍，但沒有追進屋內，因為我有抵擋、有跑，被砍之 後我已經不省人事了，不知有上救護車，聽我太太說，輸了 4大袋的血，當時是先送敏盛醫院，但該院不收，才轉送林 口長庚醫院，被告砍我的力道是刀刀見骨，下手很重，還砍 斷我兩根肋骨，造成氣胸，插管治療，在加護病房住了4、5 天（見原審卷一第114頁正、反面）等語，足見被告係趁告 訴人未及防備之際，持西瓜刀朝告訴人揮砍，經告訴人以手 抵擋逃跑，被告尚且繼續追砍，致告訴人手臂、胸口均有傷 勢，且該等傷勢均非輕；再佐以告訴人因遭被告持西瓜刀揮 砍而受有上開左背砍傷傷口30151.5公分、左肩砍傷傷 口1561.5公分、左臂外側砍傷傷口1041公分、左胸 10510公分，深可見肺，且左肩及左前臂伸肌肉斷裂、 左前臂後骨間神經斷裂等傷害，其中因告訴人受有胸腹部切 割傷併開放性氣胸，而為胸管放置及肌肉修補併探查手術， 復因告訴人病情嚴重程度為A級，病情危急，醫院並給予家 屬簽立病危通知書（多重外傷），如未即時救治，告訴人確 有死亡之可能，而告訴人經醫師建議下住院治療9天，始倖
免於難等情，亦有長庚醫療財團法人林口長庚醫院103年9月 7日、104年3月14日出具之診斷證明書各1份、104年6月18日 （104）長庚院法字第0538號函檢附之告訴人就診病歷資料 暨所受傷勢照片等資料在卷可稽（見偵20242卷第21頁、原 審卷一第33頁至第70頁、第120頁），衡以告訴人胸部所受 傷勢，深可見肺，以及被告於原審審理時自承因當時盛怒， 下手較重等語（見原審卷二第120頁），足見告訴人係遭被 告持西瓜刀朝背部、胸部及手臂等部位猛力揮砍，致受有上 開嚴重傷勢，且因此而有致死之可能，僅因告訴人經及時送 醫急救治療，且治療得當，始倖免於死。
⒉被告固於偵查中辯稱伊僅對告訴人揮砍2刀云云，而⑴證人 呂威德亦於原審審理時證稱：我只看到被告砍傷陳俊平的後 半段過程，我看到被告砍陳俊平2刀，但確切砍了幾刀，我 也不確定，也不記得陳俊平遭砍傷的身體部位，當時被告砍 陳俊平，陳俊平受傷往屋內跑，被告沒有追入屋內，陳俊平 跑入屋內時，人已經快倒下去，流了很多血，陳俊平身上和 屋內都是血跡等語（見原審卷一第107頁反面至第110頁）； ⑵證人呂志明亦於原審審理時證稱：我只看到被告砍陳俊平 的最後一刀，被告砍完後拿著刀走了，陳俊平流了很多血， 地上也都是血，陳俊平被送上救護車時，意識不是很清楚， 人快昏過去了等語（見原審卷一第105頁至第106頁反面）， 然依證人呂威德、呂志明之證述，足知渠等均未見聞告訴人 遭砍之全部經過，尚難以此認定被告行兇之始末，自不足憑 為被告此部分所辯之佐證。況依告訴人所受之傷勢，亦可知 被告下手非僅2刀，故被告此部分所辯，並無可採。惟另依 證人呂威德、呂志明之證述，已足徵告訴人陳俊平證稱案發 當時被告下手非輕，致使告訴人遭砍之後受傷嚴重，血流不 止，甚至發生昏厥之情形屬實，況苟被告斯時僅欲教訓、傷 害告訴人，自不可能趁告訴人未及防備之際，即持較長且鋒 利之西瓜刀2把朝告訴人身體重要部位之胸腔揮砍，再觀諸 告訴人身上傷勢多處，顯非僅1、2刀所造成，且告訴人所受 胸口傷勢為左側肋骨開放性骨折、開放性氣胸（左胸105 10公分，深可見肺），傷勢甚為嚴重，並非長且淺之劃傷 ，而人之肺部係受胸部肌肉及肋骨保護，若非遭外力猛力砍 擊，焉可能造成肋骨骨折而傷及其內之肺部，並深可見肺， 足見被告持西瓜刀揮砍告訴人時，不僅力道未有所節制，反 而用力甚猛，且被告於揮砍一刀之後猶未罷手，甚因告訴人 以手阻擋，而再朝告訴人猛力揮砍數刀，顯見被告完全不顧 告訴人生命之安危，其確有致告訴人死亡之故意甚明。㈢、被告雖以罹有憂鬱症，因遭告訴人激怒始情緒失控云云，並
提出臺北榮民醫院103年12月19日出具之診斷證明書1紙供參 （見原審卷一第134頁），然觀諸上開診斷證明書內容雖記 載被告因憂鬱症、情緒障礙而情緒無法控制，導致記憶短暫 喪失等情，然此係案發後3個月被告前往醫院就醫，經醫師 診療後所開立，尚無法據以推論被告於案發當時之精神狀況 ，而為有利被告之認定。嗣本院依被告之請求，就被告辨識 其行為違法有無因憂鬱症、精神障礙或其他心智缺陷而受影 響，送請臺北榮民總醫院進行鑑定，其鑑定結果認為：被告 過去雖有數次「酒精中毒」現象，案發後至鑑定日期間內有 憂鬱症症狀，但其於本案行為時，並無「因精神障礙或其他 心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力」，亦無「因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著降低」情形，有該院精神狀況鑑定書 一件附卷足憑（見本院卷第113頁至第121頁），是依臺北榮 民總醫院前揭鑑定結果，亦無從認定被告於本案發生前即已 罹有憂鬱症，並因此致對行為違法之辨識能力受有影響，故 被告復辯稱僅係因告訴人激怒被告，致使被告情緒失控，欲 教訓告訴人，並無殺人犯意，應依刑法第19條規定減刑云云 ，即無可採。
㈣、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無足採。本件 事證明確，被告犯行，洵堪認定。被告雖聲請傳喚證人劉心 瑜、陳文彬，欲證明被告與告訴人間於案發當日爭吵原因係 因渠等7、8年前之海產店付款糾紛等情，然上開人等於案發 當日並未在場，尚無從證明被告與告訴人究係因何事爭執， 況縱前有糾紛，亦不可因之殺人，自不足憑為解免本件殺人 未遂罪責，再參酌本案事證已明，上開證人核無傳喚必要， 附此敘明。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第l項之殺人未遂罪 。被告先後持刀攻擊告訴人之行為，係出於同一殺人之犯意 而為之，且係在密切接近之時、地所為，依一般社會觀念難 以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接續犯。又被告 已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又對於未發覺之 罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。 所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知 有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者 ，均屬之（最高法院91年度台上字第6368號判決參照）。經 查，被告行兇後，當日在證人呂志明住處烤肉之真實姓名、 年籍不詳之成年人曾於同日晚間7時34分許，分別撥打電話
至110，然報案內容僅提及「有人遭砍傷」、「有人被刀子 劃傷，請了解處理」，而員警接獲勤務中心通報後，於同日 晚間7時41分41秒許到場，經員警訪查在場之人後始知悉被 告所為，惟被告為上開犯行後，於有偵查犯罪職權之機關尚 未確知本件犯罪事實係被告持上開西瓜刀揮砍告訴人前，即 於103年9月7日晚間7時40分許，以其所持用之0000000000號 行動電話門號撥打至110，並主動向有偵查犯罪職權警員供 承上情，且於同日晚間8時許，前往桃園縣政府警察局大園 分局竹圍派出所自首並接受裁判等情，為被告於原審審理時 供承在卷（見原審卷二第117頁反面），復有桃園縣政府警 察局勤務指揮中心受理案件記錄表2紙在卷可佐（見原審卷 一第174頁至第176頁），是被告於行兇後，於有偵查犯罪職 權之機關尚未確知本件犯罪事實係被告持上開西瓜刀揮砍告 訴人前，向員警坦承犯行，堪足認定，應依刑法第62條前段 規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例參照）。本 件被告徒因細故即離開現場返家持西瓜刀2把，再度前往現 場，趁告訴人未及防備即持雙刀揮砍告訴人，致其一度傷重 由醫院發出病危通知，要無另有特殊之原因或環境等，在客 觀上足以引起一般同情之處，且本院已適用刑法第62條前段 予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾，被告請求再依刑法第59 條規定酌量減輕其刑，於法未合。
三、原審以被告所為事證明確，適用刑法第271條第2項、第1項 、第25條、第62條之規定，併審酌被告與告訴人為朋友關係 ，僅因細故即持刀猛力砍殺告訴人背部、手臂及胸部數刀， 所為惡性非輕，且告訴人自述其手臂遭被告砍傷後，迄今手 部仍無法用力，亦不能自然上下擺動或提取重物，仍持續在 進行復健等情（見原審卷一第112頁反面），而被告迄未與 告訴人達成民事和解，積極彌補或賠償告訴人所受損害，惟 其坦承係因與告訴人口角而心生不滿，遂持西瓜刀砍傷告訴 人，致其受有前開傷害之客觀事實，之後並向警方自首之犯 後態度，另衡以被告高中肄業之智識程度、小康之家庭及經 濟狀況，目前擔任保全（見偵20242卷第5頁、原審卷一第20 頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。而扣案之西 瓜刀2把係被告所有且為供本案犯罪所用之物，已據被告於 原審審理時陳明在卷（見原審卷二第119頁），並依刑法第
38條第1項第2款之規定宣告沒收（至被告行為後，刑法關於 沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略 謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律 本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰【從刑】，為明確規範修法後有關沒 收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒 收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應 一律適用新法之相關規定。查扣案之西瓜刀2把係被告所有 ，供其犯本罪所用之物，則無論係依修正前刑法第38條第1 項第2款或修正後刑法第38條第2項規定，均應予宣告沒收。 且該等西瓜刀既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生修 正後刑法追徵其價額之問題，原判決固未及適用新法，惟其 所為之沒收並無違裁判本旨，且不影響判決結果，亦併予敘 明）。經核其認事用法及量刑均無不當，檢察官上訴意旨指 被告下手兇殘、侵害告訴人法益巨大，迄未和解，毫無悔過 或彌補之意，犯後態度非佳，原審量刑過輕；被告上訴意旨 ，以其並無殺人故意，此從未繼續追砍及傷是在手、背部可 知，且未能和解，是能力不及，原審量刑過重，而被告罹有 憂鬱症，應有刑法第19條規定之適用，請求從輕量刑云云為 由，指摘原審判決不當，然按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告犯行，就科刑之 部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經 核亦未逾越法定刑度，即無違法或顯然失當之情。此外其他 上訴理由，均經本院於前開理由予以指駁說明，是檢察官及 被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江采廷
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。