臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3190號
上 訴 人 張良輝
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣基隆地方法院105年度訴字第501號，中華民國105年11月15日
第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字
第2056、2901號）提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張良輝因恐嚇取財及詐欺等案件，經分別判處有期徒刑 5月 、5月、4月、6月、6月，定應執行刑有期徒刑1年7月確定， 民國104年5月6日執行完畢。
二、可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈屬於槍砲彈藥刀械管 制條例管制之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故寄 藏、持有。103年間，張良輝在新北市○○區○○路000號 2 樓住處，受成年男子「連建和」委託，保管連建和所有仿 BERETTA 廠半自動手槍所製造而換裝土造金屬滑套、槍管， 可擊發適用子彈、具有殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍 枝管制編號 0000000000）及具殺傷力子彈2顆而非法寄藏於 住處；嗣 104年1月4日連建和死亡，張良輝改以自己持有之 犯意繼續非法持有上述槍、彈。
三、105 年間，張良輝與綽號「阿華」之陳銘豪因工資等金錢糾 紛交惡，陳銘豪心生不滿，105年4月24日下午 3時許及翌（ 25）日凌晨1時許、下午5時至6時許，陳銘豪以手機簡訊、 通訊軟體LINE傳送具恫嚇意味簡訊及對話予張良輝，並邀約 張良輝前往新北市○○區○○路000號2樓，陳銘豪舅舅廖志 清居處談判。張良輝因陳銘豪傳送上述訊息，欲教訓警告陳 銘豪，於105年4月25日下午6、7時許，攜帶上述已裝填子彈 2顆之改造手槍1支，駕駛AGC-9229號牌轎車，前往新北市○ ○區○○路000號，在該址1樓門外，兩人談判未果再起口角 爭執，張良輝竟取出預藏之非法持有的改造手槍，陳銘豪察 覺張良輝帶有槍枝，趕緊回頭往 2樓奔跑。張良輝竟另基於 恐嚇危害安全及毀損犯意，持槍朝廖志清居住之新北市○○ 區○○路000號1樓樓梯間大門，接連擊發2槍。其中1槍貫穿 1樓樓梯間共用鐵門，並擊中1樓通往2樓通道牆壁；另1槍擊 中2樓階梯下方儲藏空間牆壁。造成 1樓鐵門鑿穿破洞、1樓 往2樓樓梯間通道及2樓階梯下方壁面水泥、油漆剝落、牆壁 凹陷破裂，足生損害於廖志清，同時以此加害生命、身體之
事恐嚇陳銘豪，使陳銘豪心生畏懼致生危害於安全。張良輝 迅即駕車逃逸。
四、經警勘查採證，在新北市○○區○○路 000號屋外地面，查 獲已擊發不具殺傷力彈殼1顆；於屋內1樓通往 2樓之階梯， 查獲擊發後變形而不具殺傷力彈頭1顆。張良輝嗣於同年5月 2日上午 10時15分許投案，帶同警方前往新北市○○區○○ 路000號住處，在901-KHH號牌普通重型機車置物箱扣得前述 改造手槍1支。
五、案經廖志清訴由新北市政府警察局瑞芳分局移請臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面 陳述作成之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前 項同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告及辯護人就檢察官提出之供述證據，於原審及本院均 表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議 ，審酌被告以外之人於審判外之陳述，未顯示具有不可信 或以不正方法取得之情況，且與待證事實具有關連性，並 經審判程序依法調查，均得採為證據。
（二）司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查之調查 犯罪階段，先行將槍、彈等證物送請檢察機關概括選任之 專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關 應視同受承辦檢察官選任或囑託而執行鑑定業務，所出具 之鑑定報告屬於刑事訴訟法第 206條規定之鑑定人書面報 告。因此，內政部警政署刑事警察局105年5月26日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（見偵字第2056號卷第82至83頁反 面）具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項明定。非供述證據並無傳聞法 則規定之適用，如非出於違法取得並已依法踐行調查程序 ，應認具有證據能力。被告之自白及扣案改造手槍等證物 ，並無證據證明出於公務員違背法定程序所取得，被告及 辯護人均未爭執證據能力，且經依法踐行調查程序，自有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
被告張良輝對於犯罪事實均坦白承認，核與證人陳銘豪、廖 志清、柯士文及葉宜昇證述相符，並有內政部警政署刑事警 察局105年5月26日刑鑑字第1050041250號鑑定書、現場照片 、連建和個人基本資料查詢結果、被告與陳銘豪聯絡之簡訊 、「LINE」對話翻拍照片暨改造手槍 1支、已擊發之彈殼及 彈頭扣案可憑，事證明確，被訴犯行均可認定。三、論罪科刑:
（一）非法持有槍、彈部分：
１、被告受連建和委託寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈；但被 告既親自參加連建和之告別式，知悉連建和已於104年1月 4 日死亡，仍繼續將槍、彈置於自己實力支配管領，並於 105年4月25日㩗帶槍、彈另實行恐嚇、毀損犯行，足證被 告於知悉連建和死亡之時起，顯有將上述槍、彈改以自己 所有、供己使用之意繼續非法持有，而非僅止於寄藏槍、 彈。被告同時非法持有槍、彈犯行，一行為觸犯槍砲彈藥 刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項非法持有可發射 子彈具殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪，想像競合， 應從重論以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪。公訴意 旨認均觸犯相同法條之非法寄藏罪，應有誤會。 ２、被告自103年間某日起至105年5月2日向警方投案而查獲槍 枝時止（非法持有子彈部分持有時間至105年4月25日擊發 時止 ）之持有槍(彈）犯行，均屬行為之繼續。被告所為 非法持有槍枝罪，應論以繼續犯單純一罪。
（二）恐嚇、毀損部分：
１、主刑之重輕依第33條規定之次序定之。同種之刑以最高度 之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或 較多者為重。刑法第 35條第1、2項明文規定。刑法第305 條恐嚇罪與第354條毀損罪法定最高度刑雖均為有期徒刑2 年；但毀損罪法定最低本刑為 500元以下罰金，而恐嚇罪 法定最低本刑則為 300元以下罰金。依上述法律規定，應 認毀損罪之法定刑重於恐嚇危害安全罪。
２、被告以一開槍行為同時同地觸犯刑法第 305條恐嚇危害安 全罪、第 354條毀損罪，想像競合，應從重論以毀損罪處 斷。公訴意旨認應論以恐嚇危害安全罪，應屬誤會。（三）行為人持有槍、彈，之後持以犯他罪，兩罪之關係如何， 需視初始持有之原因、動機或目的為何。如早已非法持有 槍、彈，而後另行起意犯罪或意圖犯甲罪而持有槍、彈， 卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。被告因不滿陳銘豪 放話恫嚇，而取出置於家中早已受寄而繼續持有約 2年之 久的改造手槍及子彈，前往陳銘豪居所開槍表達不滿，顯
難認被告持有槍、彈當時即有實行上述恐嚇、毀損犯行故 意。因此，上述被告所犯分別從一重罪處斷之非法持有槍 枝罪與毀損罪，犯意各別、時間不同，應分論併罰。（四）被告曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上，自 103年間非法寄藏繼而持續持有至 105年4月間實行恐嚇毀 損犯行之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及嗣後所犯 毀損罪，均累犯，皆依法加重其刑。
（五）爰審酌被告非法寄藏並進一步為自己持有具殺傷力之改造 手槍及子彈，對社會治安造成危害甚鉅，又因私怨即擁槍 報復；惟念因受陳銘豪言語挑釁，犯後已有悔意，帶同警 方查獲作案槍枝，有心賠償房屋受損之財產損失，陳銘豪 表示不予追究，參酌陳銘豪所受心理畏怖之程度、房屋受 損程度、被告擊發火力強大改造手槍之激烈手段、被告與 陳銘豪平日關係、被告之智識程度高職畢業、經濟勉持、 職業工等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並 就得易刑處分部分各諭知折算標準。
（六）沒收：
１、行為後，刑法關於沒收規定，已於 105年7月1日修正施行 。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」因此關於沒收之法律適 用，並無新舊法比較問題，應一律適用新法即裁判時法。 ２、扣案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 ）屬違禁物，並為被告持以實行恐嚇及毀損犯行所用之物 ，優先依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
３、子彈 2顆已經被告擊發，喪失子彈功能，非違禁物，所餘 彈殼及彈頭各 1顆，除供犯罪事實證明外，不另宣告沒收 。
四、被告上訴意旨略以：槍、彈是連建和遺忘在被告家中忘記取 走，被告並未與連建和共商代為保管。因陳銘豪恐嚇、挑釁 ，擔心陳銘豪對家人不利，才開槍示警，非為尋仇，卻另遭 判處毀損罪，無異一條牛被殺第二次。被告有年邁母親及幼 子待扶養，案發後內心確感後悔莫及，長期捐款，請從輕量 刑等語。
五、本院之判斷：
（一）非法持有槍、彈罪依憑被告對該槍、彈是否具有支配管領 力之事實而為認定，與槍、彈是否屬於被告所有或槍、彈 由何處、如何取得均無關聯。被告上訴空言辯稱未與連建 和共商代為保管，並無證據足以證明與事實相符，並且縱 如被告所辯「槍彈是連建和遺忘在被告住處忘記取走」均
無礙被告非法持有槍、彈之事實。
（二）早在被告實行恐嚇、毀損犯行前 2年，被告即持有槍、彈 。持有槍、彈之時，並未預期 2年後會受到陳銘豪恐嚇、 威逼，所犯持有槍彈及毀損（恐嚇） 2罪侵害法益不同， 時間差距上無從認係基於單一犯意，而以一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，故應分論併罰。被告辯稱另判處毀損罪 無異一條牛被殺第二次，核屬對於法律之誤解。（三）具有殺傷力之槍、彈對社會風氣及社會治安危害重大，屬 於政府嚴加查緝之違禁物。被告持有槍彈近 2年以上，嗣 於連建和死亡之後仍繼續持有，嗣更僅因細故雙方並無深 仇大恨即持以實行犯罪，以被告持有之時間、原因及犯罪 情節，在客觀上毫無情堪憫恕可言。被告雖於偵、審中均 自白；然扣案改造手槍是在其持有中查獲，所稱之託寄人 連建和已經死亡，無以進一步追查被告所持槍、彈之來源 ，也無槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項減免刑罰規定 適用餘地。被告明知具有殺傷力槍、彈屬於高度危險違禁 物，無視法令禁制而受託寄藏進而持有，對社會秩序及安 寧已造成潛在危害；更僅因私怨不思以正當途徑解決糾紛 ，擁槍自重，持以造成實害，相較於僅以言語、文字簡訊 之恐嚇犯行，所為惡性顯然重大。所犯各罪均構成累犯， 皆有法定加重刑罰事由，原審量刑未斟酌被告非法持有槍 、彈犯行已造成實害、未考量被告恐嚇、毀損行為之犯罪 手段嚴重性重於一般情節，對於從一重罪處斷所犯有期徒 刑部分 3年以上10年以下之非法持有可發射子彈具殺傷力 槍枝罪及法定最高刑度可處 2年以下有期徒刑之毀損罪， 僅分別判處相當於單純非法持有槍、彈；言語文字恐嚇、 潑灑穢物之毀損刑度，有期徒刑3年6月、拘役55日，已經 極度從輕科刑。被告聲稱受陳銘豪言語挑釁、需負擔家計 並多次捐款(共新台幣 5100元）等情，均經原審斟酌被告 犯罪時所受刺激、犯後已有悔意、經濟勉持等量刑情狀審 酌。
（四)原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項 ，刑法第 11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第38條 第1項、第354條、第305條、第55條、第42條第3項前段、 第 41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段規定，審酌如上科刑情狀，從輕量處有期徒刑3年6月併 科罰金新臺幣 6萬元、拘役55日，且諭知罰金易服勞役、 拘役易科罰金折算標準，均以新臺幣 1000元折算1日，並 宣告沒收扣案改造手槍如原判決附表，認事用法並無違誤 。
(五）被告非法持有槍、彈期間非短，嗣另持供恐嚇毀損犯行之 手段嚴重性重於一般情節，原審未予酌情加重刑罰，均僅 處刑如上所述，顯然輕縱；囿於刑事訴訟法第370條規定， 仍予維持原判決刑度。被告上訴無理由，應予駁回。六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 吳定亞
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。恐嚇罪及毀損罪部分，不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
原判決附表
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│ 應 沒 收 物 │ 備 註 │
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│改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號│一、原審105年度保字第1016號贓證物品保管單（臺灣基隆地方法院 │
│○○○○○○○○○○號） │ 檢察署105年度證字第1104號扣押物品清單）。 │
│ │二、認係仿BERETTA廠半自動手槍所製造而換裝土造金屬滑套、槍管 │
│ │ ，可擊發適用子彈、具有殺傷力之改造手槍（105年5月26日刑鑑│
│ │ 字第1050041250號內政部警政署刑事警察局鑑定書）。 │
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