臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3156號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林文宏
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度訴字第80號，中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第2527號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。本件被 告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證 據之證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告林文宏基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯 意，於民國103年10月、11月間某日下午5 時至翌日凌晨5時 許間某時，在桃園市○○區○○路0 段00號泰國蝦料理店內 （起訴書誤載為釣蝦場），無償提供甲基安非他命予陳聰山 （起訴書誤載為林聰山，業經檢察官於原審當庭更正，原審 104 年度審訴字第1868號卷，下稱審訴卷，第23頁背面）施 用，因認被告林文宏涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 嫌。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證
據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。又施用毒品者關於向某人取得毒品之供述，雖非屬共犯 證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上 存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，須無瑕疵可指， 並本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應有以 補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值，是施用 毒品之人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符 ，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前 ，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
三、公訴人認被告林文宏涉犯上開罪嫌，係以證人陳聰山於偵查 中之證述、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物品照片等為其主要論據。訊據被告於原 審、本院準備程序均堅詞否認上揭犯行，辯稱：扣案之甲基 安非他命是伊自己施用，伊未曾轉讓甲基安非他命予陳聰山 ，陳聰山於警詢、偵查中證稱向伊無償取得甲基安非他命， 是熊翎喻為取得蝦料理店經營權，叫陳聰山為不實之供述等 語。
四、經查：
㈠證人陳聰山固於警詢陳稱：伊要施用甲基安非他命時，都會 無償向林文宏索取云云（104 年度偵字第2527號卷，下稱偵 2527號卷，第17頁背面）；於104年1月16日偵訊時證稱：甲 基安非他命是林文宏無償給伊的，伊跟林文宏拿毒品約1、2 次，時間是103年10、11月間，數量不清楚，是1小包一點點 ，林文宏是在三民路的店內拿給伊，另1 次則是伊去店內向 林文宏要的，時間距離第1 次約1、2個禮拜云云（偵2527號 卷第86頁）；於同年2 月17日檢察官訊問時先供稱：伊只跟 林文宏要過1次毒品而已，時間是103年10、11月間云云（偵 2527號卷第119頁）；復於同次庭期證稱：林文宏曾有1次無 償轉讓甲基安非他命給伊，是在103 年10、11月間某日上班 時，時間是傍晚5時至早上5時這段時間內，地點在釣蝦場的
廚房內，林文宏給伊足夠吸食1次的量，是用1張紙包著給伊 ，當天伊就用完，伊於前次庭期說隔1、2週林文宏又給伊1 次毒品，應該是說只有1次，伊講1、2次是指1次的意思云云 （偵2527號卷第119 頁），證人陳聰山於警詢、偵訊就被告 轉讓甲基安非他命之次數，前後供述顯有不一；其嗣於原審 審理時證稱：伊曾於103 年10、11月間施用甲基安非他命， 毒品來源是1 名在泰國蝦店消費的客人拿給伊施用，林文宏 並未提供毒品給伊施用云云（原審卷第75、76頁），所述又 與警詢、偵訊不同，足見其證述實有重大瑕疵，尚難採認屬 實，自無從據以認定被告有本件轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行。
㈡本件固查扣疑似甲基安非命之結晶顆粒2包、殘渣袋5只、吸 食器3個、電子磅秤1個、海洛因注射針筒2 支，其中結晶顆 粒2包（驗前含袋毛重各為0.55公克、0.6公克），經送檢驗 結果，確含毒品甲基安非他命成份等情，有桃園市政府警察 局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照 片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編 號UL/2015/00000000、UL/2015/00000000號）在卷可參（偵 2527號卷第40至46、66至68、146、147頁），然上開扣案物 品係員警於104年1月15日下午4時30分許、同日下午5時25分 許，分別在桃園市○○區○○路○○○路○○○○路0段00 號即泰國蝦料理店內執行搜索時扣得，有前揭搜索、扣押筆 錄可稽；被告於警詢供稱：上開扣案物均為伊所有，扣案毒 品係供自己施用，吸食器、針筒係伊施用毒品之器具等語（ 偵2527號卷第8 至12頁）；於偵查中供稱：上開扣案物均為 伊所有，磅秤是以前跟人買東西用來秤重等語（偵2527號卷 第81、113 頁）；復於原審準備程序供稱：扣案之甲基安非 命、殘渣袋、吸食器、電子磅秤均係伊所有，供伊自己施用 毒品之用等語（審訴卷第24頁正面）；上開扣案之毒品甲基 安非命2包、殘渣袋5只、吸食器3個、電子磅秤1個等物，並 經原審法院104 年度審訴字第1318號判決於被告犯施用第二 級毒品罪刑項下諭知沒收、銷燬，業於105年3月21日確定在 案，有上開判決、本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第 46、89頁），足見上開扣案物僅能證明被告於104年1月15日 當天持有、施用毒品甲基安非他命，非得因此遽認被告有本 件犯行。
五、綜上所述，證人陳聰山雖於警詢及偵查中證述被告有於公訴 意旨所載之時、地轉讓甲基安非他命之犯行，然與其於原審 審理時之證述前後迥異，顯有重大瑕疵，復無其他補強證據 足以擔保證人陳聰山於警、偵所述之真實性；本件依檢察官
提出之證據，無從認定被告成立上開犯罪，檢察官復未能指 出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被 告之犯罪尚屬不能證明。
參、維持原審判決之理由：
一、原審同上見解，以檢察官所舉證據，無從使通常一般人確信 被告有前揭公訴意旨所指之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，本 件有合理之懷疑存在，檢察官亦未提出其他證據足資證明被 告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。二、檢察官上訴意旨略以：本件被告於103 年10、11月間在其三 民路店內無償轉讓甲基安非他命予證人陳聰山之犯罪事實， 業據證人陳聰山於警詢、偵訊時均證述明確，雖證人陳聰山 於原審審理時翻稱：1名在店內消費之客人於103年10、11月 間提供甲基安非他命給伊，並非被告提供云云，惟證人陳聰 山係智識正常之成年人，對於提供甲基安非他命之對象當能 輕易分別，且證人陳聰山與被告間又無任何仇怨糾紛，若非 被告確實有轉讓甲基安非他命予證人陳聰山，證人陳聰山應 無於警詢、偵訊指證被告無償轉讓甲基安非他命之理，顯見 證人陳聰山於原審審理時之證述，係因與被告同時在庭接受 詰問之壓力下而為迴護被告之詞，不足採信，應以證人陳聰 山警詢、偵訊時距案發時間較為接近，較少考量利弊得失， 而較與事實相符，原審逕認證人陳聰山證述均不可採而為無 罪判決，殊有違誤云云。惟查，證人陳聰山於警詢、偵查中 就被告轉讓甲基安非他命予其施用之情節，所述前後不一， 且無任何補強證據可資擔保其前開證述之真實性；其於原審 審理時又改稱被告並未轉讓甲基安非他命，與警詢、偵查之 供述迥異，其證述存有重大瑕疵，不足採為認定被告犯罪之 依據，業如前述，檢察官上訴所執前詞，以推論、臆測方式 主張證人陳聰山於警詢、偵訊不利於被告之證述為可採，難 認有據。從而，本件檢察官所提出之證據及證明之方法，均 不足為被告有罪之積極證明，業經原審判決詳為說明，本院 並採同一見解，檢察官仍執陳詞指摘原審判決違誤，難認有 理由。
三、綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。四、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院準備程序 筆錄、送達證書附卷可稽（本院卷第75、78頁），爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 張品文
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日