臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3118號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李晋安
選任辯護人 曾伯軒律師（法律扶助）
被 告 汪秉儀
選任辯護人 林正杰律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基
隆地方法院105年度訴字第40、189號，中華民國105年8月19日第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第
4000號、追加起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵緝
字第103、104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李晋安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有及施用， 竟分別為下列犯行：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10 3年10月5日晚間10時許，在基隆市○○區○○街000號15樓 之租屋處，向郭金輝（綽號苦瓜）以新臺幣（下同）18萬元 之價格，販入如附表編號一所示之甲基安非他命11包（驗前 淨重、因鑑驗用罄之數量、驗餘淨重、驗前純質淨重，均如 附表編號一「數量及重量」欄所示），供其日後伺機對外販 售牟利。嗣於103年10月7日晚間8時20分許，李晋安尚未及 販出上開甲基安非他命前，即在其租屋處地下4樓停車場之 車牌號碼00-0000號自用小客車上，因警逮捕當時與其同在 車內經通緝之妻汪秉儀，而在該車執行附帶搜索，扣得其所 有甲基安非他命2包，警經其同意後，復在其上址租屋處內 執行搜索，扣得其所有之甲基安非他命9包（以上11包「數 量及重量」如附表編號一所示），始悉上情。
(二)基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意 ，於102年12月下旬某日，在新北市○０區○○路○段000號 前，向真實姓名年籍不詳、綽號「小勇」之成年男子，以5 萬元之價格，購入如附表編號二所示之甲基安非他命4包（ 驗前淨重、因鑑驗用罄之數量、驗餘淨重、驗前純質淨重， 均如附表編號「數量及重量」欄所示），而非法持有第二 級毒品純質淨重20公克以上。於103年1月21日上午10時許， 在基隆市○○區○○街000巷0號其居處內，以將甲基安非他 命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用前揭購入之甲
基安非他命1次。嗣經警持台灣基隆地方法院核發之搜索票 ，於103年1月21日上午10時5分許，在上址執行搜索，並扣 得其所有甲基安非他命4包及如附表編號三至五所示之物， 另徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他 命陽性反應，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局、行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
本案據以認定被告李晋安犯罪之供述證據，公訴人、被告李 晋安及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本 院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況 ，而其餘憑以認定其罪行之非供述證據（詳後述），亦非公 務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項 、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)訊據被告就事實欄一㈠部分否認販賣甲基安非他命未遂犯行 ，辯稱當場查獲之毒品僅係單純持有，並無意圖販賣而持有 ，亦無意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行，原審判決就此 部分論以販賣第二級毒品未遂犯行，欠缺補強證據等語。經 查：前揭事實欄一㈠之販賣第二級毒品未遂犯行，業據被告 李晋安於偵查、原審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢 察署103年度偵字第4000號卷＜下稱偵查卷一＞第82、83頁 ，原審卷一第61頁），核與證人即同案被告汪秉儀於偵訊、 證人即當時與被告李晋安及汪秉儀同住之彭士杰於警詢及偵 訊時所證情節均大致相符（見偵查卷一第17頁反面至第19頁 、第20頁、第74頁、第78頁、第79頁），復有基隆市警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、查獲現 場暨扣案物照片34張附卷可憑（見偵查卷一第41至49頁、第 52至60頁）。扣案之米白色結晶塊8包、白色結晶塊1包、潮 解狀之白色結晶塊2包，合計11包（如附表編號），經送 請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第二級毒 品甲基安非他命成分（驗前淨重、因鑑驗用罄之數量、驗餘 淨重、驗前純質淨重，均如附表編號一「數量及重量」欄所 示）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心103年11月7日 航藥鑑字第0000000、00000000號毒品鑑定書各1紙在卷可稽 （見偵查卷一第144頁、第147頁）。上開證據已足佐證被告 李晋安於偵訊及原審出於任意性之自白與事實相符。其於本 院翻異前詞否認犯行，辯稱僅係單純持有第二級毒品，原判
決論斷欠缺補強證據云云，顯係臨訟飾卸之詞，無從採信。(二)前揭事實欄一㈡所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 暨施用第二級毒品犯行，亦據被告李晋安於警詢、偵訊、原 審及本院審理時坦承不諱（見同署103年度偵字第390號卷＜ 下稱偵查卷二＞第17、18頁、第45頁反面，原審卷一第101 頁、第166頁反面至第167頁反面、本院卷第250頁），且有 原審法院103年聲搜字第18號搜索票、海岸巡防署北部地區 巡防局103年1月21日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份 、扣案物照片9張附卷可憑（見偵查卷二第4頁、第11頁至第 13頁反面、第41頁至第43頁）。被告李晋安上揭經警採集之 尿液，經送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有 台灣檢驗科技股份有限公司103年2月14日濫用藥物檢驗報告 、海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查獲毒品案 件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表各1紙在卷可佐（ 見偵查卷二第76頁、第77頁）。又扣案之白色結晶塊4包， 經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第二 級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重、因鑑驗用罄之數量、 驗餘淨重、驗前純質淨重，均如附表編號二「數量及重量」 欄所示）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心103年2月 24日航藥鑑字第0000000號、第00000000號毒品鑑定書各1紙 在卷可稽（見偵查卷二第74頁至第75頁）。此外，尚有如附 表編號三至五所示之物扣案可憑，被告李晋安任意性之自白 與事實相符，可以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告李晋安犯行均堪認定，應予 依法論科。
四、論罪科刑：
(一)甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有及施用。次按 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條 例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意 賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨 其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之 ，意圖營利而販入第二級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣 第二級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第二級毒品罪具法 條競合關係，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。是販賣 毒品者，如係意圖營利而販入第二級毒品，於尚未尋得販賣 之對象前即為警查獲，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，為實務上確 信之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照） 。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪
，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。再按行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之 不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供 個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒 品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為 之既定見解，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，改認持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為屬重行為，而得吸 收施用毒品之輕行為，方屬允當。
(二)前揭事實欄一㈠所示之犯行，被告李晋安於購入如附表編號 一所示之第二級毒品之初，即有販賣予他人之意圖，已如前 述，顯然於取得該毒品時即已著手於販賣毒品之行為，但無 證據足認被告李晋安已交付毒品予購毒者，自應認其販毒行 為僅止於未遂階段。核其此部分所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販 賣而持有第二級毒品罪與其所犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪間，有法條競合之關係 ，應論以販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告此部分所 為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 ，尚有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴 法條。
(三)前揭事實欄一㈡所示之犯行，核其所為係犯毒品危害防制條 例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 被告李晋安施用第二級毒品之輕行為，應為持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之重行為所吸收，不另論罪。公訴意旨 雖認此部分所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有 第二級毒品罪，且提出通訊監察譯文、扣案帳冊內頁影本各 1份為佐（見原審卷一第172頁至第211頁、第213頁至第218 頁、第220頁反面至第222頁、第223頁反面、第224頁反面、 第225頁、第227頁至第229頁），然依上開譯文內容，無從 憑認各次通話內容與販賣毒品有關，且被告李晋安否認上開 通話暗語係從事毒品交易之意（見原審卷一第153頁反面至 第163頁反面）；前揭帳冊內頁影本所載，其上僅有「蛋」 、「公雞」、人名、綽號、金額、重量單位等文字，上開帳 冊之記載人係被告汪秉儀，亦始終否認該記載與毒品交易相 關（見原審卷一第136頁正反面、第165頁反面、第166頁） 綜上，此部分並無積極證據憑認被告李晋安係意圖販賣而持 有附表編號二之毒品，公訴意旨尚有未洽，惟起訴之基本犯 罪事實同一，爰依法變更起訴法條，且因持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之行為業經起訴，效力及於施用之輕行為 ，故本院就施用部分自得併予審理，附此敘明。
(四)被告李晋安所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
(五)被告李晋安如事實欄一㈠所示犯行，係已著手於販賣第二級 毒品犯行之實行而未完成，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。又被告李晋安於本院雖否認事實欄一㈠ 所示犯行，但於偵查及原審均自白此部分犯行，仍依毒品危 害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。又事實欄一㈠所示 案件於警詢時供出其毒品來源為郭金輝，使員警因而查獲郭 金輝等情，有其103年10月8日警詢筆錄及基隆市警察局105 年2月17日員警職務報告各1份附卷可查（見偵查卷一第9頁 至第12頁反面，原審卷一第66頁），爰依同條例第17條第1 項規定，再遞減其刑。
五、駁回上訴及維持原判決理由：原審依毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項、第11條第4項、第17條第1項、第2項，刑 法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第40 條之2第1項規定，審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民 之身心健康，被告李晋安意圖牟利販入大量甲基安非他命伺 機販售予他人，並為供己施用，擅自持有第二級毒品甲基安 非他命達純質淨重20公克以上，顯然無視於法律之禁制及毒 品之危害性，本應予以重懲，惟念其於偵查及原審理時均已 坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品 未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上各量處有期徒刑 2年、8月（其中原判決主文關於沒收部分為重覆諭知，應屬 贅載，而無礙於決之本旨，無庸撤銷），並定其應執行有期 徒刑2年6月。且論述：被告為本案犯行後，刑法關於沒收之 規定業於104年12月30日修正增訂，並自105年7月1日施行， 毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22 日修正，並自105年7月1日施行。依刑法第2條第2項之規定 ，本案之沒收應適用裁判時法。扣案如附表編號一、二所示 之甲基安非他命共15包，均屬第二級毒品，且分別與被告李 晋安所犯如事實欄一㈠、㈡所示犯行有所關聯（見偵查卷一 第82頁，偵查卷二第18頁，原審卷一第166頁反面、第167頁 ），不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，分別於所犯各罪宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒 品已滅失，毋庸宣告）。另扣案用以盛裝上開甲基安非他命 之塑膠袋15個，袋內微量之毒品殘留無法析離，整體視為查 獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告 沒收銷燬。扣案如附表編號三至五所示之物，係供其犯事實 欄一㈡所示之施用毒品犯行所用或預備所用之物，且為被告
李晋安所有（見原審卷一第167頁），依刑法第38條第2項前 段規定沒收。至其餘扣得之物，核與本案無涉，爰不予宣告 沒收。檢察官就此部分上訴意旨略稱：被告李晋安於原審已 坦承通聯譯文係交易毒品（見原審卷一第154、155、157、 159頁），於判決卻以「被告李晋安亦否認上開通話係從事 毒品交易之意」等語帶過，認定事實與卷證不符，且被告李 晋安答稱忘記通聯暗語「飯菜」、「蜂蜜」、「衣服」、「 雞肉」、「罐子」、「牛仔褲」、「半個」、「一個」意涵 ，還向對方表示不要明講，會怕等語，且比對帳冊記載之內 容，顯非交易雞隻。查其對話對象多數特定、內容與毒品有 關，數量及金額龐大，顯可疑為毒品交易之中盤，而非販賣 雞隻之中盤商。原審竟認定被告李晋安僅係單純持有毒品， 認事用法顯有違誤等語。惟查，被告李晋安於原審就通聯譯 文詢答意旨，係稱向對方購入毒品，並未坦承販入即為售出 ，亦未坦承販賣毒品，並多次答稱「忘記了」等語（見原審 卷一第154、155、157、159頁），無從憑認係從事毒品交易 之意涵，原審並無認定事實與卷證不符之違誤；此外檢察官 並未舉出其他證據供本院進一步調查審認，而原卷證據未能 憑以明確勾稽出事實欄一㈡被告李晋安持有之毒品係意圖供 販賣而持有，上訴意旨遽謂通訊監察錄音譯文內容顯示對話 者為販毒上下游，通話頻繁、交易數量及金額龐大，應屬販 毒之中盤商云云，尚屬臆測，其上訴並無理由。原判決認事 用法均無不合。而量刑輕重本屬法院職權行使，原審量刑已 審酌刑法第57條各款科刑應審酌事項，量刑亦屬允洽，並無 裁量之濫用，被告徒憑己意，就原審之量刑重為爭執，上訴 求為更輕處刑，亦無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告汪秉儀就事實欄一㈠所示犯行，與被告 李晋安間有犯意聯絡，且有行為分擔，核屬該犯行之共同正 犯，故認被告汪秉儀亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按犯罪事實之 認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以 擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 ；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之
證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院53年台上字第 656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨 參照）。
三、公訴人認被告汪秉儀涉有上開罪嫌，無非係以被告汪秉儀於 偵查中之自白、證人彭士杰於偵查中之證述、被告2 人行動 電話簡訊翻拍照片等為其主要論據。
四、訊據被告汪秉儀堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯 行，辯稱：附表編號一所示之甲基安非他命均係被告李晋安 所有，伊並未與之共同意圖販賣而持有上開毒品等語。經查 ：
(一)被告汪秉儀固曾於偵查中供稱：「五股大姐」傳給伊簡訊（ 見偵查卷一第118頁左下行動電話翻拍照片）中提及之「你 哪兒方便先讓我提一箱的水果嗎」，其中「一箱」是指1克 ，「水果」是指安非他命，「五股大姐」於103年10月1日買 1公克甲基安非他命2,000元以及2個玻璃球，玻璃球1個80元 ，她當天欠帳沒有給錢，是被告李晋安拿下去的，販賣的人 是伊，賣給她的毒品是跟郭金輝買的等語（見偵查卷一第73 頁、第74頁）。然附表編號一所示之甲基安非他命係於103 年10月5日始由被告李晋安向郭金輝購入乙節，業據認定如 前。而被告汪秉儀前揭自白事實係於103年10月1日發生，自 與事實欄一㈠所示之事實有間，難謂與此部分被告李晋安共 同意圖販賣而持有11包第二級毒品案件有所關聯，上訴意旨 縱然舉出被告汪秉儀亦有參與毒品交易之通訊監察錄音譯 文為證，認有共同販毒之犯嫌，惟其通聯期間為102年10、 11月間，核與本案無關，非本案起訴範圍，自不予以審究。(二)證人彭士杰於警詢及偵查時均一致證稱：扣案如附表編號一 所示之物為被告李晋安所有，係被告李晋安向郭金輝購買而 來等語明確（見偵查卷一第18頁反面、第19、20頁、第78、 79頁、第188、189頁），被告李晋安亦於本院審理時供稱： 伊在購買如附表編號一所示之甲基安非他命前，被告汪秉儀 並不知情，伊雖然有想要販賣，但被告汪秉儀不知道等語甚 明（見原審卷一第62頁）。前揭2人所述，與被告汪秉儀之 辯解尚無扞挌之處，堪以採信。又卷內並無其他積極證據可 資證明被告汪秉儀確與被告李晋安間就此部分犯行有犯意聯 絡及行為分擔，縱被告汪秉儀與被告李晋安係夫妻關係，且 有同車被查獲之事實，然汪秉儀係經通緝為警逮捕，併隨車 查獲被告暨附帶搜索，因而查獲被告李晋安意圖販賣而持有 毒品之犯行，至被告汪秉儀手機中與郝德昆之通訊軟體關於 酒之對話及帳冊記載，檢察官未於能舉證證明其事，無從證
明與被告李晋安意圖販毒之犯行有關。是於欠缺其他補強證 據佐證下，尚難遽認被告汪秉儀共同涉有上開犯行。五、綜上所述，原審審酌檢察官此部分所舉事證，並未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信此部分犯行為真實之程 度，尚有合理之懷疑存在。此外，尚無任何積極證據足以證 明被告汪秉儀涉有公訴意旨所指共同犯行。原審以犯罪尚不 能證明而為被告汪秉儀無罪之諭知，認事用法並無不當，應 予維持。檢察官上訴並未舉出更積極有力事證，徒指原判決 不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 郭豫珍
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
被告李晋安販賣第二級毒品未遂部分及檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
檢察官就被告汪秉儀部分上訴應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物名稱 │數量及重量 │
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│ 一 │甲基安非他命（含包裝│共11包（含包裝袋11個）。其中米白色結│
│ │袋） │晶塊8 包，驗前淨重110.2810公克，因鑑│
│ │ │驗用罄0.1468公克，驗餘淨重110.1342公│
│ │ │克，純度為91.3％，驗前純質淨重100.68│
│ │ │66公克；白色結晶塊1 包，驗前淨重8.36│
│ │ │90公克，因鑑驗用罄0.0761公克，驗餘淨│
│ │ │重8.2929公克，純度為99.9％，驗前純質│
│ │ │淨重8.3606公克；潮解狀之白色結晶塊2 │
│ │ │包，驗前淨重31.5070 公克，因鑑驗用罄│
│ │ │0.1686公克，驗餘淨重31.3384 公克，純│
│ │ │度為99.9％，驗前純質淨重31.4755 公克│
│ │ │。總計驗前淨重150.1570公克，因鑑驗用│
│ │ │罄0.3915公克，驗餘淨重149.7655公克，│
│ │ │驗前純質淨重140.5227公克。 │
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│ 二 │甲基安非他命（含包裝│共4 包（含包裝袋4 個）。扣除業經被告│
│ │袋） │李晋安施用之部分後，其中白色結晶塊1 │
│ │ │包，驗前淨重12.6290 公克，因鑑驗用罄│
│ │ │0.3324公克，驗餘淨重12.2966 公克，純│
│ │ │度為89.2％，驗前純質淨重11.2651 公克│
│ │ │；白色結晶塊3 包，驗前淨重18.1230 公│
│ │ │克，因鑑驗用罄0.2088公克，驗餘淨重17│
│ │ │.9142 公克，純度為83.7％，驗前純質淨│
│ │ │重15.1690 公克。總計驗前淨重30.7520 │
│ │ │公克，因鑑驗用罄0.5412公克，驗餘淨重│
│ │ │30.2108 公克，驗前純質淨重26.4341 公│
│ │ │克。 │
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│ 三 │吸食器 │2 組 │
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│ 四 │玻璃球 │10個 │
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│ 五 │玻璃管 │6 支 │
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