臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3015號
上 訴 人
即 被 告 蘇晋良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105 年度審訴字第1524號，中華民國105 年10月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第6275
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇晋良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、蘇晋良前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於 民國97年7 月11日執行強制戒治完畢，並由臺灣新北地方法 院檢察署（原名：臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以97年 度戒毒偵字第442 號為不起訴處分。自98年間起，又迭因施 用毒品案件，屢經法院判處罪刑，其中臺灣新北地方法院（ 下稱原審法院）以103 年度簡字第2937號判決判處之有期徒 刑5 月，於103 年12月22日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔 改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於105 年6 月8 日20時許，在新北市○○區○○路 000 巷00○0 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併摻 入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛 因及甲基安非他命1 次。嗣於105 年6 月10日1 時20分許， 在新北市板橋區龍泉街108 巷口，因另案遭發布通緝為警逮 捕，其在有偵查犯罪職權之公務員知悉此次施用毒品犯行以 前，即向新北市政府警察局海山分局新海派出所警員自承上 情並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用
之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告蘇 晋良於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本 院卷第74、88頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據 要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認 均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據蘇晋良於警詢、原審及本院準備程序、 審理時均自白不諱（偵查卷第5 頁，原審卷第46、51頁，本 院卷第74、87頁），其為警查獲後所採集之尿液檢體，經送 驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科 技股份有限公司105 年7 月5 日濫用藥物檢驗報告、新北市 政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、行政 院衛生署管制藥品管理局97年9 月30日管檢字第0970009577 號函在卷可稽（偵查卷第2 、13頁，本院卷第92頁），足認 蘇晋良之任意性自白確與事實相符。再者，蘇晋良前因施用 毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，於97年7 月11日執行強 制戒治完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度 戒毒偵字第442 號為不起訴處分，自98年間起，又迭因施用 毒品案件，屢經法院判處罪刑乙節，有本院被告前案紀錄表 在卷可考，足認蘇晋良此次施用毒品犯行，已非毒品危害防 制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，即應由檢 察官依法追訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照 ）。從而，本案事證明確，蘇晋良之犯行堪予認定。二、論罪部分：
㈠核蘇晋良所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施 用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。蘇晋良係將海洛因、甲基安非 他命放入玻璃球內同時燒烤吸食其煙霧乙節，業據蘇晋良於 原審及本院準備程序、審理時供承在卷，此種施用方式衡情 非無可能，依卷內事證亦無從認定其必係分別施用，是蘇晋 良以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；檢察官認 應予分論併罰，容有未恰。
㈡蘇晋良前因施用毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第29
37號判決判處有期徒刑5 月，於103 年12月22日易科罰金執 行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒 刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依法加重其刑。
㈢按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有 裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅 就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，反之，倘其 中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人 事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上 開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高 法院90年度台上字第5435號、87年度台上字第2656號判決參 照）。經查，蘇晋良之尿液檢驗結果，乃迄105 年7 月5 日 始經台灣檢驗科技股份有限公司出具（偵查卷第2 頁），在 此之前，有偵查犯罪職權之公務員並未掌握足以認定蘇晋良 施用毒品之確切證據，而蘇晋良早於105 年6 月10日經警詢 問時，即自承前揭施用甲基安非他命之犯行不諱，業據其警 詢筆錄記載綦詳（偵查卷第5 頁），又蘇晋良係同時施用海 洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，復如前 述，則揆諸首揭說明，蘇晋良就施用甲基安非他命部分自首 ，即生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕其 刑，並依法先加後減。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以蘇晋良罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。惟蘇晋 良係在犯罪未經發覺前，主動向警員自首乙節，業經本院審 認如上，原審疏未慮及，致未依法減輕其刑，或說明不予減 刑之理由，即有未恰。是以蘇晋良提起上訴，主張伊自始即 承認犯罪，原審量刑過重等語，為有理由，自應由本院予以 撤銷改判。
㈡爰審酌蘇晋良前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又 迭經法院判處罪刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁 制，惟始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、智 識程度、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑。
四、有關沒收部分：
㈠按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並 自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條以下關於沒收及毒品 危害防制條例第18條第1 項等規定，亦先後於104 年12月30 日、105 年6 月22日修正，均自105 年7 月1 日起施行。是
以本案有關沒收與否之判斷，皆應適用裁判時即105 年7 月 1 日起施行之前揭相關規定論處，合先敘明。
㈡蘇晋良吸食海洛因、甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣案 ，無證據證明仍屬存在，此等物品又取得容易，價值不高， 並不具備刑法上之重要性，故不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。