臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2922號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭肇源
選任辯護人 楊嘉馹律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新
竹地方法院105年度訴字第173號，中華民國105年9月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第5283
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告彭肇源明知可發射子彈具有殺傷力之槍 枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央 主管機關許可，不得無故持有，仍於民國105年5月11日19時 許，在不詳處所，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之 仿散彈槍製造之APS CAM870空氣散彈槍乙支（槍枝管制編號 ：0000000000號，下稱系爭槍枝），而無故持有之，嗣於同 日20時26分許，因另案為警在新竹市北區中正、武陵路口逮 捕，並扣得系爭槍枝，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定 （最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號刑 事判決及30年上字第816號刑事判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝罪嫌，無非以被告於警詢時及偵查中之供述，暨 卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查證照片、內政部警
政署刑事警察局105年6月1日刑鑑字第1050046289號鑑定書 及扣案之系爭槍枝為據。訊據被告對於其持有系爭槍枝遭警 方查獲之客觀事實，固坦承不諱，惟堅決否認有何非法持有 具殺傷力改造槍枝犯行，辯稱：伊當日甫於模型槍店購得系 爭槍枝後，未久即遭警方查獲，不知悉系爭槍枝具有殺傷力 ，並無犯罪故意等語。
四、經查：
㈠被告於上述時、地為警查獲持有系爭槍枝乙節，業據其供明 在卷，並經證人即查獲本案之新竹市警察局第一分局樹林頭 派出所警員黃智偉於原審時證述無訛（見原審卷第196至197 頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索經過及結 果陳報書、偵查報告暨查獲照片、新竹市警察局槍枝初步檢 視報告表（含系爭槍枝外觀照片）附卷可稽（見偵查卷第23 至25頁、第35至41頁，原審卷第65至70頁）；又系爭槍枝經 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係APS CAM870空 氣散彈槍（槍枝管制編號：0000000000號），乃仿散彈槍製 造之槍枝，槍管為金屬材質已暢通，且有撞針，擊發功能正 常，可不經改造轉換成火藥式槍枝使用，擊發方式係以撞針 敲擊適用子彈之彈殼底部引爆底火，與一般火藥式槍枝相同 ，同型槍枝前經實際裝填改造散彈試射結果，所發射之金屬 彈丸可貫穿厚約0.65mm之監測鋁版，單位面積動能超過20焦 耳/平方公分，而具有殺傷力等節，有該局105年6月1日刑鑑 字第1050046289號鑑定書及同年7月11日刑鑑字第105005836 0號函各1份在卷可查（見偵查卷第69頁、原審卷第63頁）。 綜上，被告在客觀上確有未經許可持有具殺傷力系爭槍枝之 行為，然其主觀上是否知悉系爭槍枝具殺傷力，而有非法持 有可發射子彈具殺傷力槍枝之故意，乃為本案應審究之關鍵 重點。
㈡被告於查獲當日搭乘友人陳金詮駕駛之汽車，前往新竹縣竹 北市之「酷愛生存遊戲專賣店」購買系爭槍枝，購得後返回 陳金詮車上，嗣行經在同市北區中正路、武陵路口之際，遇 警方攔查，並扣得系爭槍枝等情，迭據被告於警詢、偵查及 原審時供明在卷，核與證人陳金詮於警詢及原審時證稱：伊 於查獲當日約17時許，駕車在新竹市北大路搭載被告，被告 陪伊送貨，先前往新豐地區，再至竹北市，途經竹北市一模 型槍店前，被告下車進入該店購買物品，約20分鐘後，被告 手提一白色購物袋上車，向伊出示袋內之玩具槍及紙製子彈 ，並表示價格約新臺幣（下同）1萬元，伊繼續駕車送貨， 嗣返回新竹市，即於查獲地點遇警攔查等語相符（見偵查卷 第15頁背面、原審卷第90至96頁），並與證人黃智偉到庭證
稱：伊當日在現場盤問被告身分之際，被告謊報他人資料， 伊請被告出示證件，適見上開汽車後座有購物袋，伊認為係 毒品，乃請被告會同查看，被告旋趁機逃跑，伊追及被告後 ，被告自承因另案遭通緝中，乃帶同被告、陳金銓及上開汽 車返回派出所，之後進行搜索查扣系爭槍枝及白色塑膠袋內 之槍枝配件，該白色塑膠袋上有「酷愛」字樣，被告製作筆 錄時，一再表明甫於竹北遊戲店購得系爭槍枝等語（見原審 卷第197至200頁），復與證人即「酷愛生存遊戲專賣店」竹 北光明店店長陳榮澤於原審時證稱：伊在該直營店已任職3 年多，店內商品出售均有電腦紀錄，該店提供予客人之白色 塑膠袋上印有店名，經向總公司查證結果，該店於當日晚間 確有出售與系爭槍枝同型之玩具槍，售價約1萬元出頭，包 含灌氣轉接座，原廠彈殼、推彈杯、紙片、集彈網等附件等 語相符（見原審卷第112至119頁），再觀諸卷附由陳榮澤提 供之上開專賣店購物清單內容，該店確有於當日20時21分許 售出該款CAM870槍枝1支（見原審卷第160頁），佐以卷附黃 智偉提供之搜索過程照片上註記「酷愛塑膠袋」及「時間： 105年5月11日21時15分」（見原審卷第66頁），足見被告所 稱系爭槍枝係於本案查獲前未久在上開「酷愛生存遊戲專賣 店」購得乙節，並非子虛。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例所定之刑罰甚峻，此為一般社會大 眾周知之事實，販售槍砲彈藥者應無明知為非法槍枝仍公開 於商店販售之可能，是民眾倘在一般商店購買玩具槍枝者， 當可依其公開販售之客觀情狀，合理信賴所購買之模型槍並 非違法槍枝。上開「酷愛生存遊戲專賣店」為公開營業之商 家，全國共有8家直營門市，業據證人陳榮澤於原審時證述 明確（見原審卷第113頁），並有相關網頁資料5紙在卷足憑 （見偵查卷第30至34頁），且該店係經財政部北區國稅局竹 北分局核定為按特種稅額計算查定課徵之小規模營業人，亦 有該局105年7月22日北區國稅竹北銷字第1051156076號函在 卷可查（見原審卷第78頁），被告既於該店門市公開銷售之 情況下購買系爭槍枝，已難認其主觀上確係知悉系爭槍枝為 具有殺傷力之非法槍枝，且其甫購得系爭槍枝未久即遭警方 查獲，又無任何事證足認自購得系爭槍枝時起迄警方查獲為 止，尚有拆解或檢視系爭槍枝內部結構之情形，而槍枝、子 彈是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所定之各式槍砲、彈藥， 涉及機械構造、性能、材質、科學數據資料（如發射動能之 判定）等專業，甚至尚需實際操作試射始能判定，並非一般 民眾可輕易辨別，再衡諸上開專賣店之總公司即酷愛國際有 限公司（下稱酷愛公司）負責人王朝任於原審時證稱：該公
司係經由合法報關手續，以玩具槍枝名義，自香港進口與系 爭槍枝同型之玩具槍，其空氣動能為2.45焦耳/平方公分， 進口後未曾改造，伊不知悉搭配具有火藥之子彈使用，是否 具有殺傷力等語（見原審卷第184至194頁），暨卷附新竹市 警察局槍枝初步檢視報告表之初步檢視結果欄內載明：「槍 枝初步檢視結果因結構特殊，無法鑑判」等語（見偵查卷第 23頁），益見縱令從事專門販賣玩具模型槍之業者，或專事 查緝非法槍枝之警察，仍無法知悉或鑑判系爭槍枝或同型玩 具槍是否為具有殺傷力之槍枝，本院尤無從逕認被告當時確 已知悉系爭槍枝具有殺傷力，而有非法持有管制槍枝之主觀 犯意。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據方法，僅得證明被告持有系 爭槍枝之客觀行為，尚難遽認其主觀上具有非法持有具殺傷 力槍枝之故意，復查又無其他積極證據足供佐證，因而無法 形成被告有罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，應為有利於被告之認定。本案既不能證明被告犯罪， 原審因而為無罪之諭知，並敘明沒收為獨立之法律效果，系 爭槍枝屬違禁物，應依刑法第2條第2項、第38條第1項規定 宣告沒收，乃無違誤或不當，應予維持。
五、上訴駁回之理由
㈠檢察官上訴意旨：綜合檢察官上訴書及本院審理時所述，略 載如下：
①被告於94年間，因持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，涉犯 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並經法院判處罪刑確定， 同年間，又涉嫌改造暨販賣可發射子彈具殺傷力槍枝、持有 可發射子彈具殺傷力槍枝，而違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，惟因罪嫌不足，經檢察官不起訴處分確定，復於99年間 ，涉嫌持有可發射子彈具殺傷力槍枝，而違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，亦因罪嫌不足，經檢察官不起訴處分確定， 再於100年間，因製造具有殺傷力槍枝未遂等犯行，涉犯違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而經法院判處罪刑確定，足 見被告對於槍枝是否有殺傷力乙節，具有高度辨識能力，而 系爭槍枝有撞針，蓄氣槽未置於槍枝本體內，並不符合國內 空氣槍之規定，又為金屬材質，被告自應知悉系爭槍枝為具 有殺傷力之管制槍枝。
②被告於警詢時供稱：伊於查獲當日18時許購得系爭槍枝云云 ，證人陳金銓於警詢時證稱：被告於當日19時30分許購得系 爭槍枝云云，而上開專賣店購物清單顯示該店售出槍枝時間 為當日20時21分許，3者時間不一，其中購物清單所示時間 與本案查獲時間更僅相隔5分鐘，證人陳榮澤復於原審時證
稱：伊無法確認系爭槍枝是否由其任職之上開專賣店售出， 亦不能確認被告是否曾至該店購買模型槍等語，其所稱當日 該店出售之玩具槍連同配件價格為1萬元出頭一節，亦與上 開購物清單僅記載槍枝售價9,100元，而無其他零配件之內 容不符，酷愛公司登記營業項目中，又無玩具槍販售一項， 證人王朝任於原審作證時亦不敢確定系爭槍枝為酷愛公司進 口之玩具槍，自難認被告確係在上開專賣店購得系爭槍枝者 。
③證人王朝任於原審時證稱：伊不知悉系爭槍枝如搭配具有火 藥之子彈使用是否會有殺傷力等語，卷附財政部關務署臺中 關105年12月30日函文亦顯示酷愛公司係以槍枝零件及附件 名義進口貨物，海關則依酷愛公司提供之原廠動能數據資料 ，計算出其進口槍枝之射擊動能為2.47焦耳/平方公分，並 未實際檢測該等進口槍枝，可見王朝任或酷愛公司均無法確 認該公司進口之槍枝完全合法，亦不可能向顧客或被告保證 該公司所出售之玩具槍均合法。何況酷愛公司嗣經警搜索查 扣多支與系爭槍枝同型之玩具槍，王朝任因而涉嫌非法販賣 可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，尤難憑其證詞認定被告不知 悉系爭槍枝具有殺傷力。
㈡惟查：
①被告曾涉犯非法持有、製造具殺傷力槍枝等案件，固可認其 較諸一般人更為瞭解非法槍枝，然依上開證人王朝任證詞及 卷附酷愛公司銷售網頁內容，該公司所販售與系爭槍枝同型 之玩具槍，均係以玩具空氣槍之形式進口與販賣（見原審卷 第184至194頁、偵查卷第30至34頁），被告復自始供稱：伊 於瀏覽網路資料後，始至上開專賣店購買系爭槍枝，因表示 會自行操作，店家人員乃未作介紹、說明或示範，尚未及試 用，即遭警方查獲等語（見偵查卷第13頁背面）。本案既無 任何事證足認被告事前已知悉系爭槍枝具有撞針可充作火藥 式槍枝使用，亦無法證明被告曾檢視、拆解、試用過系爭槍 枝，自難僅以被告有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科， 暨系爭槍枝內部構造不符合空氣槍之法令規定，即遽行推論 被告主觀上知悉系爭槍枝為具有殺傷力之管制槍枝。 ②被告與證人陳金銓、陳榮澤間，對於被告在上開專賣店購買 系爭槍枝之時間、價格，所為供（證）述雖有若干齟齬，且 與該店購物清單所載內容略有不一，然被告於本案查獲前甫 購得系爭槍枝暨上開專賣店於本案查獲前之當日晚間曾出售 與系爭槍枝同型玩具槍1枝之關鍵事項，並無二致，倘被告 非向上開專賣店購得系爭槍枝，如何能預知該店適巧有出售 型號完全相同之玩具槍1枝，且時間序亦未出現任何矛盾之
處！至被告與陳金銓所述購買系爭槍枝時間不一、陳榮澤所 述同型玩具槍之出售價格與該店購物清單所載不符、陳榮澤 無法確認被告曾至上開專賣店購買系爭槍枝、王朝任不敢確 定系爭槍枝係酷愛公司所進口等情，或係個人記憶誤差所致 ，或係商店內部銷售記錄之登載時間延滯或簡化品項使然， 或係憚於自身亦涉及本案犯罪而有所保留，又均屬枝節事項 ，自無從憑認系爭槍枝並非被告於本案查獲前向上開專賣店 購得者。
③依證人王朝任之證詞及卷附財政部關務署臺中關函文內容， 酷愛公司及海關固僅依原廠動能數據資料，計算出該公司進 口與系爭槍枝同型玩具槍之射擊動能為2.47焦耳/平方公分 ，並未實際以火藥式子彈試射檢測其動能若干，然酷愛公司 既以空氣槍形式進口及公開販賣該等玩具槍（見偵查卷第30 至34頁），依原廠提出之數據資料計算結果，又符合我國法 令規定（見本院卷第131頁），復無其他事證足認酷愛公司 負責人陳朝明或該公司門市人員曾向被告或其他顧客說明系 爭槍枝可作為火藥式槍枝使用，則無論王朝任或酷愛公司人 員是否知悉系爭槍枝為可發射子彈具有殺傷力之管制槍枝， 均不得以該公司未曾保證系爭槍枝完全合法，或王朝任本人 亦因此涉及非法販賣非法槍枝犯行，即謂王朝任之證詞無法 援為有利於被告認定之依據。
④綜上，檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日