臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2905號
上 訴 人
即 被 告 林淇爰
選任辯護人 黃柏彰律師
吳威廷律師
林彥志律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度
訴字第431號，中華民國105年11月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第11160號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之水果刀壹把沒收。 事 實
一、乙○○於民國104 年間，對甲○○提出強制猥褻告訴，經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，認罪嫌尚有不足，於 105 年2月22日以105年度調偵字第55號為不起訴處分，惟甲 ○○就該案與乙○○和解過程中曾遭人恐嚇，甲○○認與乙 ○○有關，乃對乙○○提出恐嚇告訴，雙方因而互以多通簡 訊就彼此提告案件內容爭執不下，乙○○認甲○○威逼過甚 ，憤恨難平，竟萌生殺害甲○○之犯意，於105年5月19日晚 間7時許，在臺中市○○區○○街000號住處，攜其所有扣案 不含刀鞘之水果刀1 把並以毛巾包覆，駕車趨往甲○○位於 桃園市○○區○○○街00巷00號4 樓住處，同日晚間10時許 抵達該址1 樓，恰該址某住戶開門外出，乙○○基於無故侵 入住宅之犯意趁隙進入，行至4 樓見甲○○住處大門未鎖， 打開大門侵入屋內併將大門自內鎖上。乙○○嗣於未開燈之 主臥室內，見甲○○自床上起身且出聲詢問來者何人併趨近 房門處，明知人體胸腹部均為重要臟器所在，頸部內含呼吸 氣管，倘以尖銳物體直接揮刺或劃傷，除將造成外部皮肉傷 外，亦極可能同時傷及重要臟器、氣管危害生命，或單因皮 肉傷害嚴重而大量出血死亡，持上開水果刀刺向甲○○前胸 右上側1 下，甲○○倉卒間遇襲乃將乙○○推往臥房外亮燈 處之餐廳及廁所，並與乙○○於餐廳、廁所等處發生扭打、 拉扯，乙○○仍承前殺人犯意，除接續持該水果刀數次刺向 甲○○胸腹部外，並朝甲○○左、右大腿等部位砍刺，嗣甲 ○○將乙○○手持水果刀搶下置於廁所洗臉槽內，並於廁所 門口前將乙○○壓制在地板上，此期間甲○○配偶楊惠如返 回住處見狀隨即報警，並向外呼救，隔鄰丁士甯聞訊趕抵該 處協助甲○○壓制乙○○，待員警據報到場逮捕乙○○，併
扣得乙○○所有，供本件殺人犯行所用之前開水果刀1 把； 甲○○與乙○○扭打、拉扯過程中，受有左側頸部割傷（11 公分）、右前臂鈍傷（3.5*4公分），且因遭乙○○持水果 刀砍刺而受有深及肌肉層之前胸右上側穿刺傷（2.5公分） 、前胸左下側穿刺傷（6公分）、前胸左下側穿刺傷（9公分 ）、右上腹穿刺傷（3公分）、右上腹穿刺傷（2.3公分）、 左上腹穿刺傷（1.5公分）、右大腿外側穿刺傷（6公分）、 左大腿外側穿刺傷（3公分）、右大腿內側穿刺傷（13公分 ）等傷害，經送醫急救後倖免於死。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人於本院審理時均 表示同意有證據能力（本院卷第223至232頁），且經本院審 酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有 關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認上開證據均具有證據能力。
㈡、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規 定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦認於前揭時地無故侵入告訴人住宅之犯罪事實， 然矢口否認殺人犯行，辯稱：之前曾對告訴人提出強制猥褻 告訴，然告訴人收到不起訴處分書，就傳簡訊不斷說要告我 恐嚇勒索，我想對告訴人說不要再來騷擾，便帶水果刀防身 ，於案發時地到告訴人家，斯時告訴人家大門未鎖，我進入 後將門反鎖，其中1 間房間有開冷氣，我就走到該房間看到 有人從床上起身，發現就是告訴人，但因告訴人向我靠近， 我想起告訴人之前猥褻我的情景覺得很害怕，才拿刀子左右
揮舞，要告訴人不要靠近，並與告訴人發生扭打，從房間打 鬥到餐廳廁所，打鬥的過程中，告訴人把我持有水果刀的左 手壓制在洗臉槽內，跟我搶奪水果刀，右手勒住我脖子，最 後把我拖到餐廳壓制在地上，此期間告訴人太太回家見狀向 外求救併報警，後來有人幫告訴人壓制我，警察也到場，我 承認傷害但並無殺人犯意云云。經查：
㈠、侵入住宅部分
訊據被告於事實欄所述時地，以前述方式侵入桃園市○○區 ○○○街00巷00號4 樓告訴人住宅之事實，迭據被告於警詢 、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第8至9、11、56 、67頁、原審卷一第83、35頁、本院卷第116、233頁），並 經證人即告訴人於警詢、偵查、原審證述綦詳（偵卷第14、 16、73至76頁、原審卷二第25至32頁），且據現場目擊證人 楊惠如於警詢證述明確（偵卷第16至17頁），且有現場照片 在卷可稽（偵卷第33至34頁），足認被告此部分自白與事實 相符，可以採信；此部分事證明確，堪以認定。㈡、殺人未遂部分
按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意 為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生 死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在 使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之 結果，衹其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，而欲認定行 為人砍殺他人究係出於殺人之犯意或傷害之犯意，被害人之 受傷傷痕多寡、行為人下手輕重如何、是否為致命部位、所 用兇器之利鈍等，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要 之參考資料，但非判斷殺人與傷害之絕對標準，仍須斟酌當 時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第 1309號、19年上字第718 號判例、84年度台上字第3179號、 90年度台上字第1281號、91年度台上字第4893號判決參照） ；經查：
①、被告於前揭時地，持其所有扣案水果刀向告訴人揮舞，雙方 發生拉扯扭打，嗣被告所持水果刀遭告訴人搶下置於廁所洗 臉槽內，被告併由告訴人壓制在地，此期間，告訴人配偶楊 惠如返回住處見狀隨即報警併向外呼救，經隔鄰丁士甯聞訊 趕抵該處協助告訴人壓制被告，員警據報旋到場逮捕被告， 併扣得被告所有前開水果刀1 把等情，為被告坦認在卷，且 經告訴人迭於警詢、偵查、原審證述綦詳（偵卷第14至16、 73至76、原審卷二第25至32頁），併據現場目擊證人楊惠如 、丁士甯於警詢證述明確（偵卷第16至18頁）；而告訴人於 案發時地受有事實欄所述傷勢，亦有長庚醫療財團法人林口
長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）105年5月23日診字第00 00000000000號診斷證明書、105年8月24日（105）長庚院法 字第0962號函暨告訴人之林口長庚醫院病歷可稽（偵卷第80 至122頁、原審卷一第104頁），此等事實均堪認定。②、被告於104 年間，對告訴人提出強制猥褻告訴，經臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查後，認罪嫌尚有不足，於105年2 月22日以105 年度調偵字第55號為不起訴處分，惟告訴人就 該案與告訴人和解過程中曾遭人恐嚇，告訴人認與被告有關 ，乃對被告提出恐嚇告訴，雙方因而互以多通簡訊就彼此提 告案件內容爭執不下等情，經告訴人於警詢、偵查指陳在卷 （偵卷第15、73頁），且為被告所不否認，並有臺灣臺北地 方法院檢察署105 年度調偵字第55號不起訴處分書，暨被告 提出與告訴人間多通簡訊翻拍相片在卷可稽（偵卷第127 至 130 頁、原審卷一第48至78頁），參酌告訴人於警詢時明確 供認：之前我告甲○○的強制猥褻因為證據不足，所以甲○ ○沒有被起訴，後來這幾天又接到甲○○傳簡訊來騷擾我， 不斷說我恐嚇他、勒索他，加上我想到他對我做出的猥褻行 為，讓我整個人情緒失控而持刀殺害他等語在卷（偵卷第8 至9 頁）；足徵案發當時被告認告訴人威逼過甚，憤恨難平 ，具有殺人動機。
③、就案發時地告訴人遭被告持刀殺傷之過程、告訴人受傷傷痕 多寡、被告下手輕重如何、是否為致命部位、所用兇器各情 ，經告訴人於警詢證稱：當時在睡覺，看到有人走進房間， 就下床走向被告，沒想到突然感覺腹部刺痛，有看到被告的 手往我腹部刺過來的動作，就把被告推到餐廳扭打，因為餐 客廳的燈有亮，房間的燈是暗的，在餐廳才看到被告的攻擊 氣勢及出手動作迅速，被告手上的刀還是往我亂揮，看起來 就是要往我的腹部刺，我跟被告扭打到廁所，才抓住被告的 手往洗臉槽碰撞，碰撞好幾次後趁機把刀奪下，接下來看到 我老婆回來站在客廳，就叫我老婆打電話報警，我老婆報警 後跑到外面求救，求救後，我就看到鄰居進來，一起幫我把 歹徒制伏，壓制住被告時才發現是乙○○，之後警方到時就 把歹徒雙手反銬；被告拿刀刺向我的腹部，是致命的部位， 約刺7、8次，有1、2次沒刺中；我認為被告有要殺我的意思 （偵卷第14至15頁）。偵查中證稱：當日晚上約10時，我在 主臥室床上慢慢入睡，半夢半醒間看到有人影走進來站在主 臥室門旁，我就起床上前，沒想到瞬間被該人刺了一刀，我 往前走被告往後退，退到了客廳旁的餐廳。被告又朝我腹部 刺了一刀，當時我有閃躲，沒想到冷不防的，被告又往我右 腹部猛刺一刀，這一刀我閃避比較慢所以刺的比較深，正當
我要跟被告搏鬥的時候，被告馬上用刀子從我右大腿砍傷， 有砍到並流很多血。這時看到我老婆回到家裡站在陽台一臉 驚嚇，我說趕快打電話報警，被告又從我左腿砍了一刀，有 受傷且流血。我將被告推到廁所，抓著被告頭要往廁所的臉 盆撞擊，被告往後頂，所以被告臉部沒有撞擊到臉盆。被告 是在我前面，我站後方用右手抓住被告右手，左手抓住被告 左手。我左手將被告拿刀子的手猛力往臉盆撞擊，在撞擊當 下沒有將刀子撞擊掉落，於是，我用嘴巴咬了被告後脖子， 希望讓被告分散注意力，併再度抓被告拿刀的手去撞擊臉盆 ，我有點忘記被告是左手或右手拿刀。撞擊第2 次時，被告 的手有放開，我發現被告的刀子離開手的時候，趕緊用手去 將那刀子移開一點，接下來將被告壓制在廁所門地上，鄰居 協助壓制被告，之後警察就到場處理；被告拿刀攻擊時，眼 睛睜得大大的看準目標直接往我腹部攻擊1次1次。攻擊1 次 就停1 下，看準之後再刺，從頭到尾沒有左右亂揮；被告刺 我4 次，再加上腿部砍了2次，主要的攻擊總共有6次。診斷 證明書上的傷勢都是被告攻擊所致等語（偵卷第73至75頁） ；原審審理時證稱：當時去睡覺，後來覺得房門有人走進來 ，就起床準備要去開燈，忽然就被這個人刺了1 下，被告就 往後退，我就往餐客廳方向走，到客廳時，已經知道對方是 被告，被告又往我肚子刺，在肚子的地方總共有2 下，右邊 肋骨靠近肚子1下，總共被刺4個洞，左右腿各被劃砍1 下， 這時直覺被告拿的就是1 把刀，我跟被告搏鬥想把刀搶下來 ，我叫老婆報警，後來搏鬥到廁所，用左手抓被告左手，右 手抓被告右手，我已經看到被告手上拿著是刀，就用手抓被 告拿刀的手猛力往廁所臉盆敲很多下，一心想要把刀弄走， 過程中用嘴巴去咬被告後脖子分散被告注意力，不知道敲幾 次，被告手放開，刀掉在洗臉槽那裡；被告在房間刺第1 刀 時，因房間沒有燈，我不知道被告是否看清楚目標再刺，但 在客廳有燈光，我看到被告是睜大眼看著我刺過來；我腹部 被刺3下、右肩1下、左右腿各被砍1 下，傷口深度及長度各 不一樣；各刀的力道，在房間那1 刀我沒有辦法分別，但直 覺被告所持物品非常利，在餐廳那幾刀，被告站在跟我對等 的角度有一點距離，被告刺過來，我就閃，所以被告力道到 底有多大我實在沒辦法分辨，當下只是覺得緊張害怕，事發 前幾天一天只睡5 小時沒有睡好，身體很虛弱，跟被告搏鬥 當下使出的力道弱，感覺跟被告差不多的力氣；被告在餐廳 刺的那幾刀，都是刺完抽回來看著我再刺，而不是連續刺， 刺的方式是平行方向朝我腹部刺進去，不是由上到下揮砍等 語（原審卷二第25至32頁）。告訴人迭於警詢、偵查、原審
審理中證稱於晚間10時許就寢後，遭被告持刀侵入住宅攻擊 ，被告持刀刺擊之際，主要均係以告訴人胸腹為攻擊目標， 另於告訴人遭刺傷後試圖搏鬥之際，則再揮砍告訴人左右腿 各1 刀，告訴人於此過程中雖經閃躲，然仍遭被告揮刺擊中 身體胸腹、左右大腿等處，雙方由臥室到餐廳等處扭打，嗣 於廁所內，告訴人數次抓扯被告持刀的手去敲擊洗臉槽檯面 ，始將被告所持水果刀敲落後，將之制伏於廁所前地面等情 一致。按人體胸腹部均為重要臟器所在，頸部內含呼吸氣管 ，倘以尖銳物體直接揮刺，除將造成外部皮肉傷外，亦極可 能同時傷及重要臟器、氣管危害生命，或單因皮肉傷害嚴重 而大量出血死亡，被告於本院審理中自承大學畢業、之前擔 任護士等語在卷（本院卷第239 頁），是以被告之學經歷， 對持刀砍刺告訴人胸腹、劃傷頸部之行為足以使人致命，自 不得諉為不知；佐以扣案水果刀為單面刃，刀刃前端尖銳， 刀刃長12.5公分為金屬材質、刀柄長11.5公分係黑色外膜內 裡金屬材質、全刀長24公分乙節，有本院勘驗筆錄暨相片可 參（本院卷第113、134至146 頁），被告手持水果刀自屬甚 為銳利，尤以刀尖部位更具殺傷力。再觀諸告訴人於案發當 日（105年5月19日晚間）經吳逾冬醫師診治及詳細說明，因 未明示部位腹壁開放性傷口併穿刺到腹腔病情，建議住院接 受進一步診療，嗣於同月23日出院，林口長庚醫院105年5月 23日診字第0000000000000 號診斷證明書（下稱105年5月23 日出具之診斷證明書，偵卷第80頁）記載其受有左側頸部割 傷（11公分）、右前臂鈍傷（3.5*4公分），前胸右上側割 傷（2.5公分）、前胸左下側割傷（6公分）、前胸左下側割 傷（9公分）、右上腹割傷（3公分）、右上腹割傷（2.3公 分）、左上腹割傷（1.5公分）、右大腿外側割傷（6公分） 、左大腿外側割傷（3 公分）、右大腿內側淺割傷（13公分 ）等傷勢，惟嗣經原審再就告訴人所受傷勢是否僅皮膚表面 割傷亦或另有穿刺傷，若有穿刺傷，是否危及人體臟器各情 函詢林口長庚醫院，該院函覆告訴人傷勢經診斷為多處穿刺 傷，部位包括胸壁、腹壁、左大腿及右大腿，就臨床發現， 病患之穿刺傷並非皮層之表面割傷，而皆係屬深及肌肉層之 銳器穿刺傷，但上開穿刺傷並未及其體內臟器各情，有前揭 林口長庚醫院105年8 月24日（105）長庚院法字第0962號函 （下稱林口長庚醫院105年8月24日函文）暨告訴人之林口長 庚醫院病歷可稽（原審卷一第104頁、偵卷第81至122頁）， 上開林口長庚醫院105年8月24日函文就告訴人傷勢，明載係 依臨床發現，併深入說明醫師診治結果，較諸該院於105年5 月23日出具之診斷證明書詳細，且核諸告訴人胸腹部所受傷
勢，除有皮開肉綻之情外，傷口且有相當深度乙節，亦有告 訴人於原審審理中所提其送醫急診時之相片可稽（原審卷一 第28至29頁），該等胸腹部位之傷口刺入痕跡，與遭利刃穿 刺所致傷勢之事理相符，而非僅遭刀刃割劃傷而已，林口長 庚醫院105年8月24日函文亦詳細論敘告訴人急診就醫時之胸 壁、腹壁、左大腿及右大腿等處並非皮層之表面割傷，而皆 係屬深及肌肉層之銳器穿刺傷等情明確，自應以林口長庚醫 院105年8月24日函文暨其105年5月23日出具之診斷證明書， 綜合告訴人指訴內容暨現場跡證，執為認定告訴人所受傷勢 情況之依據，足徵告訴人因與持刀砍刺之被告近距離搏鬥扭 打，告訴人左側頸部、右前臂因此扭打搏鬥閃躲之際，固各 受有左側頸部割傷（11公分）、右前臂鈍傷（3.5*4公分） ，然其餘胸壁、腹壁、左大腿及右大腿等部位則因告訴人未 能成功閃躲遭被告所持刀刃砍刺擊中，受有銳器穿刺傷，雖 未及其體內臟器，但已深及肌肉層，是告訴人此部分所受傷 勢為深及肌肉層之前胸右上側穿刺傷（2.5公分）、前胸左 下側穿刺傷（6公分）、前胸左下側穿刺傷（9公分）、右上 腹穿刺傷（3公分）、右上腹穿刺傷（2.3公分）、左上腹穿 刺傷（1.5公分）、右大腿外側穿刺傷（6公分）、左大腿外 側穿刺傷（3 公分）、右大腿內側穿刺傷（13公分）等傷害 甚明，益見告訴人指訴案發時地遭被告持刀砍刺成傷等語， 洵屬有據，可以信實。辯護人辯護稱依楊惠如證稱被告與告 訴人係從房間出來，然後在餐廳扭打，告訴人之傷勢，多數 是在雙方扭打中所發生之割傷，被告並無以刀刺殺告訴人使 之受有穿刺傷之行為，告訴人指訴全屬無稽云云，與前開事 證不合，自難採憑；再以告訴人未能成功閃躲而遭被告所持 水果刀刺擊胸腹部位之傷勢，係受有銳器穿刺傷，雖未刺及 其體內臟器，但已深及肌肉層，可認被告持水果刀擊刺告訴 人胸腹時，均係以甚具殺傷力之刀尖部位，平行向前刺往告 訴人且用力甚猛，告訴人雖盡力閃避，然遭擊中時仍受有深 至肌肉層穿刺傷，則被告持顯具殺傷力之水果刀，數度砍刺 告訴人，下手力道甚大，併主要集中攻擊人體要害之胸腹部 位，均徵被告犯案當時殺意甚堅，力道頗大，具有殺人故意 ，可以認定；被告辯稱僅有傷害犯意云云，辯護人辯稱案發 過程被告尚且由臥室退至餐廳，可見被告應無殺人犯意，僅 欲持刀教訓告訴人云云，均難採憑。
④、被告於警詢供認：收到不起訴處分書後，覺得做錯事的人， 為何可以消遙法外，又傳簡訊騷擾我，叫我準備出庭，就想 給告訴人教訓；加上我想到告訴人對我做出的猥褻行為，讓 我整個人情緒失控而持刀殺害他；因為憑我徒手的力量打不
贏告訴人，所以就帶了那把水果刀去；我看到告訴人之後就 情緒失控，對告訴人拿著刀亂揮舞等語明確（偵卷第8 至11 頁），顯見被告已事先衡量慮及自身體能未能勝過成年青壯 男子之告訴人，然為確保立於優勢地位以達殺人洩憤之目的 ，方事先備妥利刃攜之前往告訴人住處，持刀主動攻擊告訴 人甚明；況被告既特意備妥利刃駕車自台中北上至桃園尋找 告訴人，侵入告訴人住處後且自行將門反鎖，被告顯係主動 尋釁洩憤並有備而來，焉有於覓得告訴人之際，僅係持刀自 衛防身，要求告訴人不要靠近始揮刀以為嚇阻之意！遑論被 告於偵查時供稱：當時告訴人有問是誰，但是我沒有回答告 訴人等語（偵卷第56、68頁）；於原審審理時亦稱：當時告 訴人有問是誰，我聽到是告訴人的聲音，才把刀子從塑膠袋 拿出來等語（原審卷二第28頁），與告訴人於原審審理時證 稱：過程當中一句交談也沒有等語（原審卷二第21頁），核 無不合，是茍被告係為警告告訴人而前往告訴人住處，又焉 會於告訴人詢問來者何人時，不發一語即持水果刀攻擊告訴 人；再者，被告與告訴人前已因強制猥褻案件發生糾紛，衡 情，一般人此時對他方避之唯恐不及，縱欲警告對方，衡情 ，亦係相約於公共場合較為安全，又豈會攜帶利刃隻身前往 對方住處？均徵被告辯稱：去找告訴人只是要警告，帶水果 刀是要防身，看到告訴人時，想起告訴人之前猥褻的情景覺 得很害怕，才拿刀子左右揮舞云云，辯護人辯護稱：被告對 告訴人住所內情況均不熟悉，無法確定傷害行為得否遂行， 遑論被告具有殺人犯意，況被告為一弱女子，告訴人為身強 體壯成年男子，依雙方間身高、體重均有相當落差之經驗法 則，亦堪認被告前往告訴人住處時持有刀械僅係防身，並無 殺害告訴人之意云云，均與卷內事證有悖，難以採憑。⑤、至告訴人就被告持刀攻擊之次數，於警詢中稱7、8次，有1 、2 次沒中（偵卷第15頁），偵查中稱刺4次，腿部砍2次， 主要的攻擊有6 次 (偵卷第75頁），告訴人指訴遭被告持刀 攻擊之次數，於警詢、偵查所述並無明顯差異，況案發當時 ，事態緊急，告訴人生命遭受被告持刀砍刺之重大危害，何 能苛求告訴人尚逐一細數被告究竟持刀砍刺幾下並就此等細 節始終證述一致；又告訴人就其於前揭時地，遭被告持刀砍 刺攻擊，雖經閃躲，仍受有如事實欄所述傷勢之陳述，既始 終吻合，並與前揭林口長庚醫院105年5月23日出具之診斷證 明書、105年8月24日函文暨告訴人之林口長庚醫院病歷內容 均無不符，當堪採信，無從以告訴人前揭警詢、偵查關於被 告持刀攻擊之次數等些微差異，遽認告訴人指訴全不足採， 辯護人辯護稱告訴人指訴前後不一，所述不實云云，難以採
憑。
⑥、告訴人與被告數度搏鬥之際，幾經閃躲，然此期間仍遭被告 砍刺數下受有事實欄所述傷勢，嗣於廁所內被告所持水果刀 遭告訴人敲落於洗臉槽內，告訴人方能進而將被告制伏於廁 所前地面並由鄰居協助壓制交予員警逮捕被告等情，事證如 前，顯見倘非告訴人奮力與被告搏鬥，敲落被告手持刀刃， 由鄰居出現協助壓制，在告訴人始終遭被告持利刃砍刺情形 下，當無法倖免於死，是告訴人急診就醫時之生命跡象縱因 其適時閃躲退避尚未有傷及體內臟器危及生命之情，仍難認 被告無致告訴人於死之故意；又告訴人雖於警詢、偵查、原 審審理中另指稱被告持刀時，係以毛巾將手纏住，告訴人因 而無法輕易將被告持刀的手藉由敲擊洗臉槽檯面時予以敲落 等語在卷（偵卷第14頁背面、74至75、原審卷二第26頁）， 然被告於本院審理中就此已稱：當時實係以手握住用毛巾包 覆的水果刀柄，然於揮舞之際，包覆住刀刃部位的毛巾下落 蓋住手部，告訴人才誤以為被告是將毛巾纏住被告的手和刀 等語在卷（本院卷第112 頁），被告所述並非迥悖事理，告 訴人亦自承當時很緊張害怕，身體很虛弱，跟被告搏鬥當下 使出的力道弱，感覺跟被告差不多的力氣等語如前（原審卷 二第28頁），是被告既否認告訴人此部分所指，所辯亦非迥 悖事理，基於罪證有疑，利於被告之原則，自不能以告訴人 數度抓住被告持刀的手敲擊時，未能立即將刀刃敲落，遽認 被告犯案斯時確係將毛巾纏住手和刀。惟基前事證，此仍無 礙於被告具有殺人犯意之認定，併此敘明。
⑦、綜上，本件依據案發當時客觀環境及具體情狀，審酌被告具 有殺人動機，持顯具殺傷力之利刃，數度砍刺告訴人，下手 力道甚大，併主要集中攻擊人體要害之胸腹部位，均徵被告 犯案當時殺意甚堅，力道頗大，具有殺人故意，被告及辯護 人上開所辯前詞，難以採憑，此部分事證明確，被告犯行可 以認定，應依法論科。
二、論罪
核被告所為，係犯刑法第306條第1項無故侵入住宅罪、第27 1 條第2項、第1項殺人未遂罪。被告在密接時間內，於同一 地點持水果刀數次刺擊、揮砍告訴人併與之扭打，為其1 個 殺人未遂行為之數個動作，祇論以1罪；被告所犯上開2罪間 ，其實行行為有局部同一之情形，乃一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之殺人 未遂罪處斷。又被告雖著手於殺人行為之實行，惟並未發生 死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑度減輕其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告上開犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟： ①、被告於105 年5月19日晚間7時許，在臺中市○○區○○ 街000號住處，攜其所有扣案不含刀鞘之水果刀1把並以毛巾 包覆，駕車趨往告訴人位於桃園市○○區○○○街00巷00號 4 樓住處時，已萌生殺人犯意，原審認被告係於告訴人住處 見告訴人自床上起身，方生殺人犯意，事實認定有誤。②按 所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之 。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就 公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓 有密切不可分之關係（最高法院76年台上字第2972號判例意 旨參照），被告於案發當晚10時許，抵達告訴人上址住處1 樓並趁隙進入，已屬無故侵入住宅，原審認被告係見告訴人 住處4 樓大門未鎖，方基於侵入住宅之犯意，打開大門侵入 ，亦有誤會。③被告所犯無故侵入住宅、殺人未遂2 罪間， 其實行行為有局部同一之情形，乃一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，僅從一情節較重之殺人未 遂罪處斷，原審認被告上開所犯2 罪間，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰，適用法律容有未洽。被告上訴仍執原詞 為由，否認殺人未遂犯行部分，並無理由，事證如前；辯護 人另就被告殺人未遂部分請求依刑法第59條規定減輕其刑云 云；按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要 旨可資參照）。查被告深夜侵入告訴人住處，持水果刀砍刺 告訴人成傷，嚴重侵害告訴人之生命、身體、居住法益，衡 其犯罪情狀，實難徒以其與告訴人間雙方存有前揭強制猥褻 、恐嚇案件糾紛，即逕認被告持刀攻擊告訴人之所為，與刑 法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過 重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之 餘地，辯護人請求依該規定減輕其刑，尚不足採；綜上，被 告提起上訴為無理由，然原判決既有前揭未洽之處，仍屬無 可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告固因前與告訴人存有糾 紛，然竟率爾未經告訴人同意於夜間侵入其住宅，並持刀攻 擊告訴人，使之受有上開傷勢造成身體及心理均受創非微， 被告所為非是，兼衡其坦認無故侵入住宅犯行，然否認殺人 未遂犯行之犯罪後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、大 學畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有 期徒刑5年。
㈢、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案之水果 刀1 把，屬被告所有、供犯罪所用之物，業據其供明在卷， 應依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，且既已扣 案，自不生追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271 條第2項、第1項、第306條第1項、第55條、第25條第2項、修正後刑法第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 高玉舜
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。