臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2814號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊男
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫、郭書益
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105 年度訴字第15號，中華民國105 年7 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第26714 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣 ，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先透過網路社群 軟體臉書與呂榆誠聯繫毒品交易事宜，並提供電話號碼0000 000000號之門號供作聯繫之用，後於民國104 年5 月16日上 午8 時至9 時許，經呂榆誠多次以門號0000000000號與甲○ ○持用之0000000000號之門號聯繫確認交易細節，而於104 年5 月16日上午9 時33分後之某時許，在桃園市○○區○○ 路0 段00號1 樓（即呂榆誠所居住之社區大樓）前，由甲○ ○以新臺幣（下同）1,500 元之價格販賣第二級毒品甲基安 非他命1 包與呂榆誠，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應 憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據 之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪 事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極 證據應予採信之理由（最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號、30年上字第482 號判例意旨參照）。又刑事 訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之
證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第12 8 號判例意旨參照）。是被告於經判決有罪確定前，應被認 定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本 原則。
三、證據能力部分：
按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定為 有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴或自訴 人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明， 而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴或自訴人自訴之 犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應 依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理 由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其 論斷僅要求與卷內存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之 證據並不以具有證據能力之證據為限。揆諸前揭說明，甲○ ○既經本院認定應受無罪諭知，本判決即不再論述經援引有 關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認甲○○涉犯上開販賣第二級毒品罪，無非以證人 呂榆誠於警詢及偵查中之陳述、門號0000000000號及000000 0000號行動電話於104 年5 月16日之雙向通聯紀錄、桃園市 政府警察局八德分局104 年11月26日函暨所附臉書通訊對話 翻拍畫面及照片、臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字 第2257號聲請簡易判決處刑書及呂榆誠全國刑案資料查註表 等為其主要論罪依據。
五、訊據甲○○於偵查、原審均堅詞否認販賣第二級毒品犯行， 辯稱：其並未販賣毒品予呂榆誠，在臉書留電話給呂榆誠，
是希望呂榆誠不要在臉書上問一些奇怪的事來騷擾，後來呂 榆誠就未再打電話與其聯絡等語。
六、查：
㈠證人呂榆誠於原審明確證稱：其於104 年5 月16日為警查獲 時先被帶到派出所，警察同時要找甲○○，且知道其認識甲 ○○，就問其能否找到甲○○，又說若其能供出毒品來源， 可以減輕其施用毒品案件之刑度，且因其有另案要執行，警 察說可將其自監獄借提出來跟家人見面，故其始陳稱所施用 的甲基安非他命是購自甲○○，並主動提供與甲○○間的臉 書通訊紀錄給警察。但其從未向甲○○買過毒品，其為警扣 案之甲基安非他命1 包是在查獲前一週從臺北帶回來的，其 於為警查獲當天並未與甲○○見面，甲○○亦未曾交付甲基 安非他命等語（見原審訴字卷第87頁反面至第93頁反面）。 由上開證言，已可見呂榆誠為警查獲扣案之甲基安非他命， 並非購自甲○○。
㈡雖證人呂榆誠曾於警詢時陳稱：其於104 年5 月16日上午8 至9 時許，以其友人所持門號0000000000號行動電話，撥打 給綽號「阿南」之甲○○所持門號0000000000號行動電話購 買1 包甲基安非他命，並相約於桃園市○○區○○路0 段00 號1 樓前交易等語（他字卷第5 頁反面至第6 頁）；及於偵 訊時證稱：其於104 年5 月16日為警查獲施用甲基安非他命 ，被查獲這次所施用的甲基安非他命，係於查獲前1 、2 小 時與甲○○以電話聯繫後，在桃園市○○區○○路0 段00號 即其住家樓下，以1,500 元之價格向甲○○所購得，一手交 錢、一手交貨而完成交易等語（他字卷第37至39頁）。然證 人呂榆誠上開陳述，與審判中經交互詰問、具結所為證言， 前後明顯矛盾，已有重大瑕疵可指。況對照0000000000號行 動電話申登人為莊裕華，此有遠傳資料查詢1 紙在卷可查（ 他字卷第9 頁），則持0000000000號行動電話與甲○○通聯 者，是否即為證人呂榆誠，顯非無疑。況參諸證人呂榆誠於 警詢時供稱其所使用之行動電話門號係其母申登之00000000 00號（他字卷第5 頁），卻於警詢泛稱0000000000號門號係 其向友人借用撥打予甲○○，嗣於偵查中即改稱：不記得當 時所使用之門號等語（他字卷第38頁），即便經檢察官提示 3 組行動電話號碼，呂榆誠亦無法指出係以何者撥打電話予 甲○○購買甲基安非他命（他字卷第38頁）。且證人呂榆誠 於原審證稱：0000000000號行動電話，是請其幫忙介紹毒品 來源的朋友所持用，其不知該友人本名，當時其於警詢中， 是將其變成其朋友的角色，向警察表示跟甲○○有接觸，實 際上是其友人與甲○○之間的事等語（原審訴字卷第91頁）
。更可見呂榆誠於警詢、偵查所述不一，無由遽予採信甲○ ○有販賣第二級毒品甲基安非他命予呂榆誠之犯行。 ㈢有關證人呂榆誠與甲○○間之臉書通訊紀錄，有卷附呂榆誠 之手機翻拍畫面列印紙本在卷可查（他字卷第45頁背面）。 然證人呂榆誠於原審已證稱：其做完警詢筆錄後，想到曾與 甲○○透過臉書聯繫，就主動將臉書通訊紀錄拿給警察看， 目的是要讓警察相信其真的認識甲○○，但該臉書通訊並非 104 年5 月16日之對話。該對話是其幫忙一位女性朋友跟甲 ○○聯繫購買搖頭丸，甲○○有留門號0000000000號行動電 話號碼，其就請該友人自行撥打該門號與甲○○聯絡，其當 時人在臺北，不清楚之後他們有無交易成功等語（原審訴字 卷第89頁背面、91頁背面、93頁）。且上開翻拍畫面並未顯 示日期，已難認係呂榆誠於何時與甲○○之對話。再者，該 對話內容顯示：
甲○○：我都是現金交易。
呂榆誠：放心，絕對現金。
甲○○：這我當然放心，因為你擔保。
呂榆誠：確定一個一千？
甲○○：不放心，只是帶著大用去，沒錯。
呂榆誠：我打給我朋友叫他打給你羅，你電話給我，我叫他 打給你。
甲○○：不，叫你朋友去你那邊，你在那著錢，我跟你對， 我不亂對人，怕出事。
呂榆誠：我人在臺北，她人在桃園唉。
甲○○：你叫你朋友打給我，0000000000，跟你朋友說9.30 以前到等語。
由上開對話中提及：「叫你朋友打給我」、「跟你朋友說9. 30以前到」等語以觀，足見證人呂榆誠於原審證述：臉書對 話係其代女性友人向甲○○洽購搖頭丸，甲○○留下000000 0000號行動電話號碼，由呂榆誠轉知其友人，由該友人與甲 ○○自行聯繫等情屬實。益見證人呂榆誠於警詢、偵查中所 述，非可採信。
㈣再0000000000號行動電話固於104 年5 月16日上午8 時46分 至9 時33分間，曾與甲○○所持用之0000000000號行動電話 多次通話、發簡訊，有卷附雙向通聯紀錄可稽（他字卷第12 頁）。而依該通聯紀錄所載，門號0000000000號行動電話於 104 年5 月16日上午8 時46分之通話及同日上午8 時48分、 8 時49分收發簡訊時之基地臺位置，係在「桃園市○○區○ ○路000 號」附近，與證人呂榆誠於警詢所述於104 年5 月 16日上午8 時至9 時間在桃園市○○區○○路00號與甲○○
前交易甲基安非他命之地點，顯有不符。更難以此認定證人 呂榆誠於警詢所述於上開時、地與甲○○交易甲基安非他命 一情為真。況證人呂榆誠於偵查中所證：於查獲（104 年5 月16日上午11時30分）前1 、2 個小時與甲○○在桃園市○ ○區○○路00號交易甲基安非他命等語（他字卷第38頁）； 卻又於警詢、偵查中供稱：其查獲前最近一次施用甲基安非 他命係於104 年5 月16日上午9 時許等語（他字卷第6 、30 頁），而0000000000號行動電話於該日9 時至10時間，與00 00000000號行動電話僅有9 時20分、9 時33分之通聯（他字 卷第12頁），以該2 通話之基地台位置在桃園市○○區○○ 街000 巷0 號，距離證人呂榆誠所述交易毒品地點即桃園市 ○○區○○路00號亦有86公尺之距離（他字卷第14頁），更 無從擔保證人呂榆誠於警詢、偵查中所述向甲○○購買甲基 安非他命之陳述屬實，自難採為不利於甲○○之認定。 ㈤綜上，證人呂榆誠於警詢及偵查所述，不僅與其於本院審理 時經交互詰問之證言前後迥異，且亦無其他客觀證據可資擔 保其真實性，已有重大瑕疵。依檢察官所提出之證據及本案 現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而 得確信甲○○有販賣第二級毒品犯行之程度。此外，復查無 其他積極證據足證甲○○涉有販賣第二級毒品犯行，自屬不 能證明犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應對甲○○ 為無罪之判決。
七、上訴駁回之理由：
㈠原審以不能證明甲○○販賣第二級毒品罪行，依前揭之說明 ，對甲○○為無罪判決之諭知，即無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：呂榆誠於警詢、偵查就聯繫經過、購 買毒品種類、數量、價格、面交地點等事項，為一致之陳述 ，且未曾提及介紹友人向甲○○洽購毒品之事，原審未說明 何以不足採信；證人呂榆誠已證述，其提供給警察之臉書對 話，並非104 年5 月16日當日所為，可見於購毒前已知悉甲 ○○之聯絡電話，自可能透過該行動電話聯絡購毒。原判決 認定事實容有上開違誤，請予撤銷另為適當判決等語。 ㈢惟按施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品 交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實 者，方得為有罪之認定。此所謂補強證據，固非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，惟仍以得佐證施用毒品者陳述 之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性始為已足。查 甲○○與呂榆誠間乃販毒者與購毒者之對向關係，呂榆誠為 使自身施用毒品犯行，因供出上源而得依毒品危害防制條例
第17條第1 項規定獲減刑寬典，其所稱甲○○乃毒品來源之 證詞，虛偽之危險性極高，應有補強證據始得採信。原判決 已詳敘證人呂榆誠於警詢、偵查中所述，與審理中所述前後 不一，已有重大瑕疵；且卷內之雙向通聯紀錄所示通聯時間 、基地台位置，及在臉書對話中甲○○已表示要呂榆誠轉告 友人與甲○○電話聯繫等，均不足以補強呂榆誠於警詢、偵 查中所述，反足以認定證人呂榆誠於原審經交互詰問所為證 言始與事實相符，因認證人呂榆誠於警詢、偵查中所述不可 採。
㈣另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證 明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁 量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理 法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不 得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結 果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明甲○○確有公訴人所 指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形 式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違 背法令之情形，自不容任意指為違法。是檢察官提起上訴， 以甲○○有販賣第二級毒品犯行而為爭執，復未提出其他積 極事證證明甲○○確有何販賣第二級毒品行為。從而，原審 為甲○○無罪之判決，尚屬允當，可以維持，檢察官上訴為 無理由，應予駁回。
八、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日