臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2777號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊奇諺
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院於中華民國105年8月10日所為105年度訴字第179號第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第
14571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊奇諺明知如附表一所示之各項毒品，分別是毒品危害防制 條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品， 均不得持有，竟基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重 均20公克以上之犯意，於民國104年4月初至5月初（起訴書 略載為104年5月19日前某時），在臺北市及新北市某處，向 真實姓名年籍不詳之成年男子，接續購得如附表一所示、純 質淨重均20公克以上之第二級及第三級毒品而持有之。迄至 104年5月19日凌晨2時45分許，為警持搜索票至其當時位於 新北市○○區○○○路00號6樓之租屋處實施搜索而查獲， 並扣得如附表一所示之各項毒品，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：
本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之自白、證物、 文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審 理時，均未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前， 亦未聲明任何異議，應認均已同意該等證據資料皆得作為本 案證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告 或辯護人亦不曾提及警察、檢察官、原審法官在警詢、偵訊 或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情 形；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事 訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反 面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所 引用之證據資料（包括被告之自白、證物、文書證據等）， 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據上訴人即被告莊奇諺於原審及本院審理時坦 承不諱（見原審卷第169頁、本院卷第189頁），且有如附表 一所示之各項毒品扣案可資佐證，而上開各項毒品經送鑑驗 結果，確含有第二級毒品、第三級毒品成分無訛（所含毒品 成分及數量，分別詳如附表一「檢出毒品成分」、「重量及 純質淨重」欄所示），其中第二級毒品之推估驗前總純質淨 重合計至少184.59公克，第三級毒品之推估驗前總純質淨重 合計至少531.71公克（原判決理由欄誤植為約495.71公克） ，均逾20公克以上等情，有內政部警政署刑事警察局104年8 月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥 物實驗室104年9月10日調科壹字第00000000000號鑑定書在 卷可證（見偵卷二第13至20頁、第115頁），此外並有臺灣 新北地方法院104年聲搜字895號搜索票、新北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及 扣案物照片附卷可稽（見偵卷一第26頁、第31至37頁、第54 至61頁），足認被告之任意性自白與事實相符，而值採信。 從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，是犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條第5項之持有第三 級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書雖認被告係涉犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第 三級毒品未遂罪嫌云云；惟按刑事法上之販賣毒品罪，須基 於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極 之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主 觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之 要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪 在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策 ，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施 用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條， 乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容 許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對 實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有 ，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以 重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其 刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責 （修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之 虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。再持 有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持
有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄 藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒 品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為 人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒 品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販 入毒品（最高法院101年度台上字第160號判決意旨參照）。 經本院遍閱全案卷證資料，實查無任何證據堪認被告有何販 賣營利之主觀上犯意，公訴人於原審亦祇是憑藉被告所持有 毒品之數量甚多，對照實務判決及行政院衛生署管制藥品管 理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）函文所 稱一般施毒者之每日平均施用數量，遽予推論認被告持有如 附表一所示各項毒品非僅供自己施用，進而推測被告係基於 販賣營利之意圖而販入毒品云云，揆諸上開說明，難認有據 ，惟其基本社會事實相同，業由原判決敘述綦詳，並經本院 當庭告知正確罪名，無礙被告防禦權之行使，爰變更起訴之 法條。又被告雖曾供稱其持有毒品，除擬供自己施用之外， 亦有無償轉讓他人施用之意思云云，惟關於其究竟有無轉讓 之客觀行為？轉讓之具體時間、對象為何？均查無任何積極 證據，且檢察官亦不曾就此提出任何主張並舉證之；至於證 人張智傑於警詢時固稱：上址租屋處的客廳桌上之盤子內有 愷他命香菸，我不知道是誰的，我想抽就拿起來抽，因為裡 面都是朋友，所以沒有人會去過問等語（見偵卷一第24頁反 面），然依被告於原審審理時所供：上址租屋處的毒品，有 一些是來開「毒PARTY」的人帶來的等語（見原審卷第169頁 ），衡情尚非全然不足採信，則即令證人張智傑所述非虛， 仍難當然推定其當時施用之愷他命必是被告所提供轉讓，故 洵難以轉讓毒品或禁藥、偽藥等罪責相繩之。被告基於同一 目的，先購入部分毒品而持有之，嗣於該持有行為繼續中， 再接續購入其他毒品，而一併重疊持有如附表一所示、純質 淨重均20公克以上之第二級及第三級毒品，依一般社會通念 ，應包括評價為一行為，始屬合理。而其以一行為同時觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。按所謂高度 行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行 為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之 處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品 數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修 訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知 當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於
僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升， 縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法 內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用 行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行 為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為 而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有 超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。又行為人初 次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察 勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概 而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處 分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對 強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制 治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪 質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認 受吸收之罪已屬不罰云云。準此，遇有行為人初次施用毒品 且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行 為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論 以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁 定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝 突，更無違反一事不二罰原則之慮（本院暨所屬法院98年法 律座談會刑事類第15號提案研討結果參照）。本件被告持有 如附表一所示各項毒品之期間內，因涉施用第二級毒品甲基 安非他命，經臺灣新北地方法院以104年度毒聲字第478號裁 定送勒戒處所觀察、勒度，已於104年9月18日執行完畢釋放 等情，固有本院被告前紀錄表可憑，惟揆諸上開說明，其持 有第二級毒品純質淨重20公克以上，不法內涵既高於施用第 二級毒品之行為，洵不因被告已受觀察勒戒之執行而不予論 罪，附此敘明。
(二)原審以被告此部分犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第 11條第4項、第5項、刑法第11條、第55條等規定，且審酌被 告無視政府之禁毒政策，非法持有毒品，足以助長毒品流通 ，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心 健康，所為應予非難，兼衡其持有毒品之種類、數量及期間 、犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況及 犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑2年。 另說明扣案如附表一編號1、2、5、6、10、15所示之毒品， 分別檢出各該編號所示之第二級毒品成分，又附表一編號5 、6所示之毒品，雖同時檢出第三級毒品成分，因無從與第 二級毒品析離，又裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，應併認屬遭查獲之第二
級毒品，不問屬於犯人與否，均應依現行毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案如附表一編號3、 4、7至9、12至14所示之毒品，分別檢出各該編號所示之第 三級毒品成分，裝盛上開毒品之包裝袋（或包裝盒），因與 其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第三 級毒品，為違禁物，均應依現行刑法第38條第1項規定宣告 沒收；而附表一編號11所示之毒品，雖檢出第三級毒品成分 ，惟已全部鑑驗用罄，與其餘鑑驗用罄部分，均已滅失，爰 不另宣告沒收。至於扣案如附表二所示之物，被告陳稱非其 所有之物或與本件犯罪無關，且無積極證據足認係屬被告所 有而供其犯罪所用或所得之物，亦非違禁物，爰均不予宣告 沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。(三)被告上訴意旨略以：
1、原判決於量刑上未審酌被告持有毒品係因過去有施用第二級 、第三級毒品之舊習，屬病因性之犯罪，應從輕量刑，顯有 量刑過重，罪刑失衡之違誤。又原判決關於刑法第57條之具 體內容如何，均付諸闕如。實則，被告係因家庭因素、生活 、工作不順，因而精神壓力龐大，且被告本身學歷不高（高 職畢業），只能找得勞力性工作，致結交損友，接觸多種毒 品，更因不想頻繁購買毒品，方一次購買較多數量毒品供自 己、朋友施用，致犯下大錯。被告犯後已知悔改，回歸正常 生活，平日於新莊公有市場工作（自105年1月9日任職迄今 ，每月薪資新臺幣《下同》3萬元），與過去一同施用毒品 之朋友均不再接觸，早已斷絕碰觸毒品，是原判決於量刑上 未慮及此部分，有判決理由不備之違法。
2、參以司法院公布之毒品案件量刑資訊系統，以101年至104年 間關於持有第二級毒品純值淨重超過20公克以上案件之量刑 分析，列入統計資訊案件及檢索「行為態樣：持有」、「共 犯人數：單獨犯罪」、「犯後態度：有悔意」等條件，共計 17件，判處刑度最低刑度6月有5件，最高刑度2年6月有1件 ，平均刑度則為10.2月。依原判決認定本件被告之犯罪態樣 、犯後態度等情狀，原審量處被告有期徒刑2年，違反比例 原則，罪刑顯不相當云云。
(四)惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款 事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度 台上字第5301號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第11 條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定 刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，刑 度本屬不輕，而被告無視我國嚴禁毒品之一貫政策，持有第
二級毒品之推估驗前總純質淨重合計至少184.59公克，並持 有第三級毒品之推估驗前總純質淨重合計至少531.71公克， 已如前述，均超出規定之數量即純質淨重20公克甚鉅，且於 警詢及原審準備程序時，均曾經坦承擬將所持有之毒品無償 提供朋友施用（見偵卷一第12頁反面、原審卷第86頁），惡 性殊屬重大，則原判決就被告所犯上開二罪，依想像競合犯 規定從一重論處，既已就其行為之惡害、持有毒品之種類、 數量及期間、犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、 生活狀況、犯後態度等一切情狀，說明其量刑審酌之根據， 尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定 界限，或濫用權限之違法情事，即難率指為違法或不當。上 訴意旨提及被告持有毒品係因過去有施用第二級、第三級毒 品之舊習；因家庭因素、生活、工作不順，因而精神壓力龐 大；因學歷不高（高職畢業），從事勞力性工作，致結交損 友；因不想頻繁購買毒品，方一次購買較多數量毒品供自己 、朋友施用；犯後已知悔改，回歸正常生活，平日於新莊公 有市場工作，與過去一同施用毒品之朋友均不再接觸等節， 縱令不虛，或未脫原判決已列為量刑審酌之因素，或非足生 重大影響於法院審酌科刑範圍之重要性事項，均不足以動搖 原判決本於上揭因素所為量刑之妥適性。至於司法院建制之 量刑資訊系統，固具參考作用，惟事實審法院究應如何量刑 ，仍應本諸個案具體情節予以斟酌決定，非謂必一律依照該 系統查詢所得平均值，而為形式上、齊頭式之一致性量刑。 況依上訴意旨所舉類似參考案例，亦有量處有期徒刑2年6月 者，則原判決於考量本件個案之具體一切情狀後，量處有期 徒刑2年，洵未明顯逸脫過去司法針對類似個案之裁量範圍 ，上訴意旨亦未具體指明本件與相關類似個案之異同、本件 量刑究竟有何明顯悖於平等原則等情形，其僅憑「行為態樣 ：持有」、「共犯人數：單獨犯罪」、「犯後態度：有悔意 」等粗略條件，檢索而得之過去量刑資料，難認有何重大參 考意義。從而，被告執前詞求為從輕量刑，提起本件上訴， 經核為無理由。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告莊奇諺明知可發射金屬或子彈具有殺傷 力之制式手槍、改造手槍、制式子彈及非制式子彈，為槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，非經中央主管機關許可， 不得非法持有，竟於104年4月間某日，在其斯時位於新北市 ○○區○○○路00號6樓居所，自真實姓名年籍均不詳之成 年男子處，以不詳價格購得如附表三所示之手槍及子彈，未 經許可而持有該等手槍及子彈，迄至104年5月19日凌晨2時
45分許為警查獲。因認被告尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之手槍、同條例第12條 第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈、同條例第13條第4項 之未經許可持有槍砲主要組成零件等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌， 無非以被告之供述、證人黃惠敏於警詢及偵訊時之證述、內 政部警政署刑事警察局104年8月6日刑鑑字第0000000000號 鑑定書、新北市政府警察局104年5月29日新北警鑑字第0000 000000號鑑驗書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、扣案如附 表三所示之槍彈等物，為其論據。訊據被告堅決否認有何上 開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：楊東楠（所涉 違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，尚未據檢警偵辦）於 104年5月17日凌晨，即有託郭鎮傳、張仕緯等人拿槍彈過來 我當時位於新北市○○區○○○路00號6樓之租屋處寄放， 遭我拒收，他們就把槍彈帶走；我於當天有將上情告知臺北 市政府警察局信義分局警員朱定邦，朱定邦請我配合辦案， 說他們如果再把槍彈帶過來，叫我把槍彈留下來；故楊東楠 再次託郭鎮傳、張仕緯等人，於104年5月18日拿如附表三所 示之物過來上址租屋處時，我為了配合警方辦案，始依朱定 邦之指示，將該等物品留下，並以視訊電話傳送槍彈影像給 朱定邦看，朱定邦表示在忙，晚點才會過來處理；詎於翌日 即104年5月19日凌晨即遭新北市政府警察局刑事警察大隊到 場搜索查獲，我並無持有槍、彈或其主要組成零件之犯意等 語。
四、經查：
(一)本件警方於104年5月19日凌晨2時45分許，持搜索票至被告
上址租屋處實施搜索，扣得如附表三所示之物乙節，為被告 坦承在卷，並有如附表三所示之物扣案可證，及臺灣新北地 方法院104年聲搜字895號搜索票、新北市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物 照片附卷可稽；又如附表三所示之物，經送鑑驗結果，其中 編號2至5、9、11所示之物，分別為具有殺傷力之改造槍枝 、子彈或槍枝主要組成零件等情（詳如附表三各該編號之「 鑑定結果」欄所示），亦有內政部警政署刑事警察局104年8 月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局104 年5月29日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書各1份存卷可考 （見偵卷二第105至114、126至131頁），此部分事實固堪認 定。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為 人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件 ，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該 等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得 為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠 缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支 配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。茲被 告以前詞置辯，則此部分爭點厥在：被告有無為自己執持占 有如附表三編號2至5、9、11所示之物，而將該等物品置於 自己實力支配狀態之主觀上犯意？
(二)證人即臺北市政府警察局信義分局警員朱定邦於偵訊及原審 審理時具結證述略以：被告於104年4月初左右，透過他的朋 友向我們表示有槍枝來源要提供，之後變成被告親自跟我聯 絡；被告有帶1個手提袋過來信義分局，裡面裝了疑似槍枝 的東西，說是楊東楠寄放的，我們當場只有拉開拉鍊大略看 一下而已，並沒有詳細檢查；因為當時要追捕楊東楠，故未 查扣上開物品，我們有呈報上級，有交付定位器給被告以追 捕楊東楠；後來先後於104年4月24日、同年5月2日，由被告 配合二次追捕楊東楠，均告失敗；被告拿去臺北市政府警察 局信義分局的東西已經返還給楊東楠（嗣改稱：我們對於被 告是否已將東西交付給楊東楠並不知情）；被告有跟我說楊 東楠叫人拿槍去被告的住處寄放，我有跟被告說，叫被告把 槍收下，我的意思是如果楊東楠再拿槍來，叫被告假意收下 來之後，先確認楊東楠在哪裡，再趕快跟我們聯絡，再做第 三次查緝；我是說如果楊東楠有拿來，被告就先把這些東西 留著，等楊東楠來拿，我們再趁機查緝；楊東楠之小弟於 104年5月18日到被告住處交付槍枝子彈，被告有錄下影像給 我看，他用視訊電話照給我看，我有看到他把收到的槍彈照 給我看，我回應說楊東楠何時去取槍，我們再做第三次搜索
，我要被告把槍彈留著等語（見偵卷一第132頁反面至133頁 、原審卷第148至159頁）。徵諸證人朱定邦於偵查中提出之 104年5月4日簽呈、臺北市政府警察局信義分局電話紀錄表 （見偵卷一第135頁正、反面），及被告於偵查中提出之定 位器1件（照片見偵卷一第116至119頁），堪認證人朱定邦 所證非虛。且依被告上址租屋處所在之「未來之都2」公寓 大廈管理委員會104年6月29日104五未2字第0000000號函送 之來賓登記簿內容顯示（見偵卷一第185至187頁），104年5 月17日凌晨確有郭鎮傳、張仕緯登記到訪、104年5月18日下 午亦有張仕瑋登記到訪之紀錄。此外，稽之被告當時持用之 行動電話（門號詳卷）通聯紀錄資料（見原審卷第183頁、 193至194頁、212至213頁、233至234頁、288至291頁），其 與證人朱定邦持用之行動電話（門號詳卷）於104年4月底至 5月間，確有多次通話紀錄，且被告於104年5月17日晚間11 時許，亦有撥打電話及傳送簡訊予證人朱定邦。綜上事證， 可見被告上開所辯尚非全然無據。準此，堪認如附表三所示 之物，確有合理可能性是被告於104年5月18日為配合警方報 案所收受，公訴意旨認係被告於104年4月間某日以不詳價格 購得云云，洵與卷內證據不合，難認有據。倘所辯可採，被 告本已拒絕收受槍彈，嗣為配合警方辦案，始依警員朱定邦 之指示，將如附表三所示之物留下，隨即以視訊電話傳送槍 彈影像給朱定邦看，則其當時究竟有無為自己執持占有如附 表三編號2至4、9、11所示之物，而將該等物品置於自己實 力支配狀態之主觀上犯意？抑或僅是單純出於配合警員指示 ，為警方暫時留置上開物品，俾使警方可循線查緝犯罪嫌疑 人之意思而已？顯仍有合理之可疑。
(三)至於證人朱定邦固提及被告曾經攜帶1個手提袋至信義分局 ，裡面裝了疑似槍枝的東西等語，且為被告所供承在卷。惟 依被告所供，可知上開手提袋內之物品，已於104年5月2日 警方第二次查緝楊東楠失敗時，遭楊東楠取回；而扣案如附 表三所示之物，乃事後楊東楠於104年5月18日託人拿過來上 址租屋處。對照證人朱定邦之上開證詞，亦曾經表明被告拿 去臺北市政府警察局信義分局的東西確實已經返還給楊東楠 等語（見偵卷一第132頁反面、原審卷第150頁），嗣雖改稱 不知情云云，然仍明確證稱：被告有跟我說楊東楠叫人拿槍 去被告的住處寄放、我的意思是如果楊東楠「再」拿槍來， 叫被告假意收下來等語（見原審卷第155頁），在在顯示扣 案如附表三所示之物，確實是被告後來第二次所收受者無訛 。故知被告第一次拿去臺北市政府警察局信義分局之物品， 業經楊東楠於104年5月2日取回，嗣楊東楠於十餘日之後，
始於104年5月18日託人向被告交付如附表三所示之物甚灼。 而被告第一次拿去信義分局之物品，未據警方詳細檢查，警 員當場只有拉開手提袋拉鍊大略看一下而已乙情，為證人朱 定邦證述明確，已見前述。則被告第一次拿去信義分局之物 品，究竟為何？有無違禁物？是否即是如附表三所示之物？ 衡情均不能無疑。檢察官復未能提出任何證據加以證明，尚 難當然推論上開物品必亦存有具殺傷力之槍枝、子彈或其主 要組成零件。所以，不論被告當時持有上開物品之原因為何 ，均不能遽以違反槍砲彈藥刀械管制條例罪責相繩。(四)至於檢察官所舉證人黃惠敏於警詢及偵訊時之證述，充其量 僅能證明上址租屋處為被告所承租之事實而已，無助於本件 爭點之釐清。從而，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形 成被告此部分有罪之確信，仍有合理之可疑。此外，復查無 其他證據足資證明被告確有上揭公訴意旨所指之持有具殺傷 力之槍枝、子彈及主要組成零件等犯行，揆諸首揭說明，此 部分自屬不能證明被告犯罪。故原判決因而為被告無罪之諭 知，並說明如附表三編號2至4、9、11「應沒收之物」欄所 示具有殺傷力之槍枝、未經試射且具有殺傷力之子彈及散彈 、槍枝主要組成零件等物，均屬違禁物，而上開被告被訴違 反槍砲彈藥刀械管制條例部分，雖經諭知無罪，然檢察官已 於起訴書中請求對上開違禁物宣告沒收，爰依現行刑法第38 條第1項、第40條第2項規定，單獨諭知沒收；至於扣案如附 表三編號2至5所示原具殺傷力之制式子彈1顆、非制式子彈6 顆、制式散彈1顆，均經鑑驗試射而失其效用，已喪失違禁 物之情質，其餘扣案如附表三編號1、6、7、8、10、12所示 經鑑驗不具殺傷力之空包彈、子彈、彈殼、長槍、空氣槍等 物，亦非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知，自無違誤可言 。
(五)檢察官上訴意旨略以：
1、依被告所供，堪認其第一次收受楊東楠交付之物品時，已知 悉係槍枝等物；且在知悉收受物品為槍枝、子彈、主要組成 零件後，並未立即報警，反而持有一段期間，原審未斟酌上 情，遽為有利於被告之認定，有認定事實與所採證據不相適 合之判決理由矛盾之當然違背法令。
2、被告雖稱在第二次查緝過程有將槍彈交還楊東楠，惟經證人 朱定邦於原審審理時證稱：我們並未說槍要讓楊東楠帶走， 第二次查緝時我記得槍沒有帶走，槍放在被告家裡面等語， 明確否認被告辯詞；參酌第二次查緝時，警方一開始係採取 跟車（被告有開車），嗣朱定邦請被告上偵防車後，前往新 北市新莊區新泰路與楊東楠見面，嗣被告與楊東楠聊天時，
有作暗號告知警方楊東楠有帶槍，惟警方靠近後，楊東楠即 跳上車離開乙節，為證人朱定邦於審理時結證明確，可見被 告與楊東楠之一舉一動，始終在警方掌握之中，倘被告真有 交槍之舉止，警方應無不知之可能；況第二次查緝時，警方 出動3、4個小隊，且帶槍、防彈盾牌，以確保槍彈不會流落 在外、不讓楊東楠帶槍離開乙節，亦為證人朱定邦於審理時 結證明確，可見警方已就查緝過程可能產生之火拚、突發狀 況為事先準備，且警方查緝行動係為防止槍彈等違禁物外流 ，以防止重大治安事件之發生，依被告之辯詞，卻係警方為 避免駁火，而任由被告將違禁物即槍、彈等物交付楊東楠而 不予查緝，任由槍彈流向不明，嚴重影響社會治安，此說詞 實違常情，實難遽信；再者，經提示扣案槍彈等物之照片予 證人朱定邦檢視後，證人朱定邦於審理時結證稱：照片中之 槍枝被告之前有提供給我們看過，有提供照片給我們看，被 告也有帶來信義分局，我拉開袋子的拉鍊看是一樣的等語， 益證被告於第二次查緝過程中，並未將槍彈等物品交付楊東 楠，上開槍枝、子彈、主要組成零件始終由被告持有云云。(六)惟查：證人朱定邦曾經表明被告拿去臺北市政府警察局信義 分局的東西確實已經返還給楊東楠等語（見偵卷一第132頁 反面、原審卷第150頁），嗣雖改稱不知情云云，然仍明確 證稱：被告有跟我說楊東楠叫人拿槍去被告的住處寄放、我 的意思是如果楊東楠「再」拿槍來，叫被告假意收下來等語 （見原審卷第154、155頁），在在顯示扣案如附表三所示之 物，確實是被告後來第二次所收受者無訛，已如前述。嗣證 人朱定邦於原審審理時，經檢察官當庭質問：「你們如何確 保被告把槍交給楊東楠之後，槍不會流落在外，不會讓楊東 楠帶槍離開」等語（見原審卷第151頁）之後，始改口：「 我現在的記憶是當天被告並沒有帶槍出去」云云（見原審卷 第154頁）；復參酌證人朱定邦於審理時所述：「第一次查 緝時，楊東楠還沒有把槍寄放在被告那邊，被告是單純檢舉 楊東楠有槍」、「我的印象是先有溫泉（指第一次查緝楊東 楠）的事情，被告才帶槍去分局」云云（見原審卷第152、 153頁），明顯與其於偵訊時具結所證齟齬，可見證人朱定 邦於原審審理時改口所為證詞，或出於畏憚檢察官可能追究 責任，或出於記憶淡忘所致，相較之下，自應以其先前具結 所為證述為可採。又警方於第二次查緝楊東楠之際，被告既 曾經下車與楊東楠接觸，顯有機會將第一次收受之物品交還 楊東楠，洵無任何矛盾或不合情理可言；上訴意旨僅憑證人 朱定邦嗣於原審審理時之片面證述，謂警方當時已掌握楊東 楠之一舉一動、出動3、4個小隊、帶槍、防彈盾牌以確保槍
彈不會流落在外、不讓楊東楠帶槍離開云云，果真如此，何 以仍讓楊東楠順利逃脫？上訴意旨持以爭執被告所辯其第一 次拿去臺北市政府警察局信義分局之物品業經楊東楠取回等 語，難認有理。再者，被告第一次拿去信義分局之物品，未 據警方詳細檢查，警員當場只有拉開手提袋拉鍊大略看一下 而已乙情，為證人朱定邦於原審審理時之初結證明確（見原 審卷第149頁反面），故被告第一次拿去信義分局之物品， 究竟為何？有無違禁物？是否即是如附表三所示之物？衡情 均不能無疑，俱如前述。檢察官就此未能提出任何積極證據 ，僅能於原審審理時請求提示偵卷所附照片，由證人朱定邦 閱後泛稱：照片中之槍枝被告之前有提供給我們看過，有提 供照片給我們看，被告也有帶來信義分局，我拉開袋子的拉 鍊看是一樣的云云（見原審卷第155頁），惟其既稱未仔細 檢查，亦未以拍攝、錄影或以其他方法存證，如何能確定當 時「大略看一下而已」之物品，確實是偵卷照片所示之物？ 並考量前述證人朱定邦或有畏憚檢察官可能追究責任、記憶 淡忘等因素，更難僅憑其不明確之片面證述，即遽予推認被 告涉犯持有具殺傷力之槍枝等重罪。綜上所述，檢察官上訴 意旨所指各節，亦無理由。
丙、綜上所述，本件檢察官、被告之上訴均無理由，原判決雖有 部分誤載，理由亦有補強之處，但不影響全案情節與判決本 旨，由本院逕行更正補充即可，無須撤銷改判，依法應駁回 檢察官、被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持第一審無罪判決部分，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下